袁锦凡

摘要：发回重审是重要的程序违法的制裁与救济机制，它对于维护程序的公正、实现程序的独立价值具有重要作用，但是程序违法不是发回重审的充分条件；只有程序违法严重影响程序公正或者可能影响判决、并且已经在原审中被及时提出过异议，才会导致发回重审。

关键词：程序违法；发回重审；充分条件；中国立场

中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.08

一、问题的提出：程序违法不是发回重审的充分条件

自行改判与发回重审是上诉法院处理案件的两种主要方式。如果一审裁判是因事实认定出现错误，上诉法院在有事实调查权的前提下只能自行对原判改判〖ZW(〗在许多国家和地区，主要出于诉讼效率的考虑，在能够由上诉法院自行改判的时候，原则上都应该由上诉法院自行改判，而尽量避免发回重审。我国对于一审裁判的事实错误，法律虽然规定了自行改判与发回重审两种方式，但是从立法精神来看，自行改判应该是原则，发回重审是例外。〖ZW)〗；但若是一审裁判涉及程序违法，则不能自行改判而须发回重审。由此，发回重审是针对程序违法的一种重要的制裁与救济机制，它对于维护审判公正、保护当事人的诉讼权利、实现程序的独立价值具有重要作用。从维护程序公正、实现程序独立价值的角度看，一旦出现程序违法就发回重审是实现这一目标的最佳方式，并且由于程序是否违法有明确的判断标准，因此以此作为发回重审的条件较为客观，也易于操作。

但是，以下几方面的原因决定了并非所有的程序违法都会导致发回重审，程序违法不应该成为发回重审的充分条件：一是程序规则纷繁复杂，类型多样，有些程序规则事关被告人的重要诉讼权利，违反它们，会影响程序的公正性，因而需要发回重审。而有些程序规则只是一些技术性、操作性规定，无关被告人的诉讼权利，即便违反，也无碍程序的公正性，因此发回重审显然没有实际意义。相反，锱铢必较还可能损害其他的诉讼价值；二是有些事关被告人诉讼权利的规则，也并非被违反就会侵害被告人的权利、影响程序的公正性。形式上的违反并未在实质上损害这些规则所要保障的利益，在这种情况下发回重审同样也就没有意义；三是程序除了要实现自身价值之外，还要实现实体公正价值和效率价值，而发回重审并不一定都会有助于实现

实体公正价值，却必然会损害效率价值。

具体来说，若以实体公正价值为出发点，刑事审判的中心任务在于决定被告人是否有罪这一实体问题，而发回重审主要是通过两方面来实现这一实体价值的：一方面通过发回重审所产生的威慑后果，来达到促使一审法院严格遵照法定程序进行裁判进而实现实体公正的效果，毕竟从整体上说遵守法定程序比不遵守法定程序更有利于实现实体公正［1］；另一方面，有些程序违法会影响实体判决，通过发回重审可以纠正原审判决的错误，从而保障实体公正的实现。但是由于程序违法并不一定都会影响实体判决，发回重审也不一定都会使原判得到改判，因此发回重审也并不都会有助于实体价值实现。“如果因程序瑕疵所提起之第三审上诉获得撤销原判之结果者，则此种上诉之意义并不大。因为在新的、不再犯形式错误的审判程序中，通常也还是会得到相同的审判结果。”［2］

而若以效率价值为出发点，则会出现国家为重审耗费更多的诉讼资源，被告人在重审中也要增加诉讼成本，无视违法因由、频繁地发回重审必定会损害效率价值。因此，在发回重审无助于实现实体公正价值却必定会损害效率价值的情况下，对于程序违法不应该发回重审。“程序不公平并不必定导致错误的结果。因而有人会怀疑，如果并无错误，基于程序理由而撤销判决究竟合不合理。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果，认为其是一种无害的错误，则有权维持原判。”［3］

正因为有如此复杂的原因，包括我国在内的许多国家和地区都没有将程序违法作为发回重审的充分条件。既然程序违法并不必定导致发回重审，程序违法不是发回重审的充分条件，那么符合什么条件的程序违法才会导致发回重审呢？这就成为程序违法发回重审的核心问题，也是本文要予以充分论述的问题。

二、发回重审条件之一 ——程序或实体视角的有害错误

此条件可以从两个方面解读：其一是程序违法严重影响程序的公正性；其二是程序违法有可能影响判决。该两点均在于程序违法行为对程序公正及实体公正产生了有害影响，所以可以归纳为“有害错误”——许多国家和地区都是按照这一逻辑来设立程序违法发回重审条件的。

很明显，立法者与司法者已经在程序违法问题上取得共识：首先是对程序违法的违法性质、程度予以界定；其二，严格判定是否存在“有害影响”（也可称为无害错误检测）。〖ZW(〗如在美国，程序违法是否发回重审需要接受无害错误规则的检验，程序违法属于无害错误的，不需要发回重审，反之必然导致发回重审，因此程序违法达到有害错误的程度就是发回重审的条件。〖ZW)〗

但是，尽管标准非常确定，要判断程序违法是否属于有害错误仍然是较为困难的事情。参考各国之惯例，可以分解为两个方面的标准：一个是严重影响程序公正性标准，一个是可能影响判决标准。违反其一，就可导致发回重审。

以德国为例，程序违法发回重审的条件主要有两个：一个是程序违法属于法律规定的绝对上诉理由，一个是程序违法对判决产生影响。属于绝对上诉理由的情形是：不合适的法官参与了案件审判；法院对案件没有管辖权；不公开审理之理由不充分；应当出庭的人缺席庭审；书面判决之签署超越《刑事诉讼法典》第275条所规定的时限；法庭做出非法决定、明显限制辩方的权利等。这些理由都属于特别重大的程序违法事由，不需要判断其是否会影响判决而直接发回；按照德国学者的解释这是因为这些程序违法显示该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护，也就是说这些程序违法导致程序不具有基本的公正性［2］。至于程序违法对判决产生影响的判别，依据德国法院的解释，就是只要法院的程序错误对定罪或量刑有可能有影响，该判决就是基于程序错误做出的，换言之，如果法院对判决的作出无论是否存在程序违法都毫无二致，该程序违法才被视为无害。

而在美国，美国联邦最高法院将严重影响程序公正性标准解读为“这种错误影响审判程序的建构框架，它剥夺了对被告人的基本保护，没有这些保护，刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能，而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的。”〖ZW(〗Neder v.United States，527 U.S,1，8-9（1999）.〖ZW)〗即，此种程序错误使诉讼基本的公正性丧失，已然侵害到程序正义的根基，所以无须进行无害错误的检验，而直接做有害错误之推定。

在美国联邦最高法院的判例中，这种错误主要是“违宪错误”或者被称为宪法错误中的结构性错误，其包括以下情形：法官越权选择陪审团；法官、律师在诉讼中有利益冲突；对被告方辩护权的彻底剥夺；巴特森错误、大陪审团遴选中存在种族歧视；以对死刑的态度而在排除陪审团问题上不妥当；不允许行使自我辩护权；拒绝陪审团审判权；在合理怀疑上进行错误指示；拒绝快速审判权或公开审判权；拒绝辩方对律师的选择权利等［4］。

美国对判决的影响标准则是指“如果一个人不能相当确定地说，在考虑了所有情况之后，该错误在陪审团做出裁决时没有产生重大的或者损害性的效果或影响，那么该错误就是有害错误。”〖ZW(〗参见：约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解：第2卷·刑事审判［M］ .魏晓娜，译北京：北京大学出版社，2009：364.〖ZW)〗根据该标准，对程序违法要区分程度轻重，只有当程序违法对判决有可能产生实质性影响，才属有害错误，也因此才需要发回重审。此标准适用于除宪法错误之结构错误以外的其他程序错误。

在日本，判决被撤销并被发回重审的违法属于法律规定的绝对控诉理由和相对控诉理由的程序错误。绝对控诉理由是程序上有重大错误，必然导致原判决自动被撤销并被发回重审。根据日本刑事诉讼法的规定，绝对控诉理由主要包括7种情形：参与审判法官不合适；判决法院组成不合法；管辖错误；违反审判公开；对公诉的违法受理与不受理；懈怠判决与越权判决；判决理由缺失或理由自相矛盾。而相对控诉理由，则属于其他能够明显给判决带来影响的程序错误；如果对判决没有影响，就不会被撤销并被发回重审。在日本的判例中，错误是否明显给判决带来影响，取决于错误与判决之间具有因果关系：如果不是因为诉讼程序违反法令，就可能做出与现在判决完全不同的判决［5］。即是说，因为有程序违法错误在先，所以法院在判决上出现错误判断。

我国台湾地区的有关规范与上述各国如出一辙：只有当程序错误属于判决当然违背法令以及对判决产生影响的，才能撤销原判发回重审。对此，我国台湾地区的“刑事诉讼法”规定非常详尽。〖ZW(〗具体情形详见我国台湾地区“刑事诉讼法”第379条。〖ZW)〗而对于其他可能导致发回重审的程序错误，则取决于程序错误与判决结果之间是否具有因果关系［6］。

从前述介绍可以看出，在这些国家和地区，严重影响程序公正或者可能影响判决的程序错误，必然导致发回重审。严重影响程序公正的程序错误一般均在法律中明确予以规范，甚至是列举式的规范（如审理组织、审理方式不合法、重大诉讼权利被剥夺等），但是可能对判决产生影响要非常具体地进行法律上的界定很显然并非易事。那么如何判断程序违法行为是否对原审判决产生影响呢？根据各国做法，要判断主要涉及两点：一是因果关系标准判断，一是正确结果标准判断。

因果关系标准是指程序违法与判决之间是否有这种必然关系，即程序违法是“因”，判决结果是“果”。如果没有程序违法法院的判决与存在程序违法法院的判决是不同的——简言之，即程序违法是否导致判决不同——则程序违法对原判决产生了影响，因为是程序违法产生了判决上的差异；反之，就没有对原判决产生影响，德国、日本、美国都主要采用该标准。〖ZW(〗美国在判例中曾有采用正确结果标准，但被学术界猛烈诟病。（参见：王兆鹏.当事人进行主义之刑事诉讼［M］.台北：元照出版社，2004：284-285.）

〖ZW)〗

而正确结果标准则是在审理中完全过滤掉程序违法产生的证据，如果其他的证据仍然能够支持原审判决则没有对判决产生影响；如果不足以支持原审判决之成立的，那么程序违法就对原判决产生了影响。我国1979年《刑事诉讼法》所确立的就是这种标准。〖ZW(〗法条的表述是：“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确裁判的”，基本以案件最终结果的正确与否作为程序违法是否发回重审的唯一衡量。〖ZW)〗正确结果标准以判决最终结果是否正确为唯一向度，基本忽略正当程序对诉讼公正应有的价值，完全以实体的结果来取舍程序违法的发回重审。在此种标准下，只要结果无误，程序违法问题可以谅解，除非结果本身错了，才会无关痛痒地关注程序方面出现的错误，所以表现出很浓重的程序工具主义的理念；而因果关系标准所看重的不仅仅是结果的正确与否，而且还必须评估程序违法对判决是否产生影响，即便结果正确，只要有影响，该错误也是有害错误，也应当发回重审，体现出对程序独有价值的尊重及对司法公正深层价值的追求。

三、发回重审条件之二——当时异议

因为程序违法发回重审是关涉程序与实体的公正性问题，所以如果把其视为发回重审的实质性条件的话，则“当时异议”是从程序上对发回重审的限制。

程序违法救济与纠错机制有很多方式，发回重审尽管是非常重要的一种，但绝非唯一；实际上，对于程序违法，在诉讼的各个阶段，当事人均可以针对错误程序提出自己的异议，法律也会对此提供相应保障。从效果上来说，及时提出原则上可以获得及时救济，对当事人、对国家专门机关都有好处，是实现双赢的做法。但是司法实践中的情况较为复杂，有些当事人由于各种原因，往往并不在第一时间把权利受损的状况告知有关机关，而是等原审判决下达后，才以此作为上诉的理由要求上诉法院纠正。很显然，迟滞延后的提出必然会使得上诉法院无权对程序违法进行审查，而只能选择将案件撤销并发回重审，这种做法无疑徒增国家司法成本与负担，对当事人而言，也增加了时间与等待的成本。在程序违法问题上，国家与个人都会不堪负荷。基于此，为了促使个人在行使权利上积极主动，也为了让国家能够及时发现各自在实施诉讼行为上的不规范性，应当建立促使当事人在第一时间针对程序违法的提出异议权，以最大限度避免司法资源的浪费，提高诉讼效率。所以，在基于程序违法发回重审的事由上，应当限定为“原则上已经在原审中被及时提出过异议的”事由。若以此为程序性要件要求，则当事人若是在原审中没有针对程序违法事由及时提出异议，原则上丧失在上诉中提出的权利。这也是英美法系及大陆法系国家较共同的做法。

以美国为例，上诉法院在决定程序违法是否发回重审时，当然首先考虑无害错误规则，此外，还要了解此程序违法在原审中是否被及时提出异议，如果当事人明知存在程序违法并侵害到他的权利但却没有及时提出，则其原则上不能再在上诉法院提出该异议，上诉法院也不能以该程序违法为由将案件发回重审，这被称为“当时异议规则”或“未提出视为放弃规则”［7］。

根据美国判例的精神，该规则的理论基础主要有两个，一个是贯彻当事人主义的诉讼结构，一个是为了实现诉讼的经济。具体来说，主要有以下几方面的原因：一是该规则是当事人主义诉讼方式的必然结果，在当事人主义审判模式中，诉讼的争执及证据的提出均由当事人决定和控制，首先由他们提出，再由法院裁判，如果没有提出，那么法院就不会主动裁判；二是为了确保公平性，当当事人主张权利时，应该及时提出主张，以使对方当事人有回应及反驳的机会，如果主张没有在原审法院提出，嗣后即不得提出，以确保对对方当事人的公平；三是提升审判效率，逼使当事人在一审中提出一切的主张，提升审判程序的效率；四是下级审未发生错误，上级审不应干涉，当事人于下级审从未主张并提出问题，下级审即无机会为正确之裁判，若因此指责下级审错误裁判，实无理由；五是确保司法经济，这是这个规则最主要的目的，因为如果没有这个规则，败诉一方得上诉，上诉法院必须发回重审，造成国家与当事人必须负担重新审判的费用，如果当事人初始在原审提出主张，即得在原审解决该争执，得节省国家与当事人上诉及重审的费用［7］。

在不实行当事人主义诉讼模式的国家，出于提高诉讼效率的考虑，也对发回重审的程序违法有类似的要求。在德国，立法司法层面都体现出此程序性要求。德国《刑事诉讼法典》第338条规定，如果当事人以法庭组织不合法为由上诉，当事人应提出法庭组成不合法证据，并必须符合“及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议，异议被疏忽或者驳回”要求；而若以回避作为上诉理由，则要求“因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决”，两种情形皆要求当事人在原审中提出请求，并被不合适地驳回；如果没有提出，也就不存在组成不合法或者不当不回避的情形，上诉法院自然不得以程序违法为由发回重审。判例上，依照联邦最高法院的一向见解，认为如果法院并未依《刑事诉讼法典》第238条件第2项加以裁定，则对一错误的案件指挥命令表示不服的法律救济程序的权利也不存在，例如审判长对一证人不予宣誓时，只有当被告人或其辩护人在审判程序中对此表示不服，且曾请求法院裁判时，才得以此提出第三审之上诉［2］396。而在法国，法国《刑事诉讼法典》第305-1条规定，除终局确定的移送裁定书排除的无效原因之外，以法庭辩论之前进行的程序有其他无效原因提出的抗辩，必须在审判陪审团一经最终组成时即予提出，否则，因逾期而丧失权利。法国《刑事诉讼法典》第599条规定，在轻罪案件中，如果无效事由并未在上诉法院已经提出，则在最高司法法院不得援用一审程序中发生的程序违法无效事由，换言之，如果当事人希望以程序违法为上诉事由在最高法院得到认可，其必须先行在之前的诉讼中对违法事由有所提及。

不过，为了维护程序的公正性和公平性，对“当时异议”规定应该做两点必要的限制：一是对于一些明显的重大程序违法，即使被告人没有在原审法院及时提出异议，二审法院出于维护程序公正的考虑，也应该以其为由发回重审。这里的重大程序违法主要是指那些属于公正审判不可缺少的要素从而可以直接推定为影响公正审判的事由；二是对于没有辩护律师帮助的案件，即使被告人没有在原审中对程序违法及时提出异议，二审法院也应该以此为由发回重审，只有在有辩护律师帮助却没有在原审中对程序违法及时提出异议的情况下，二审法院才不能以此为由发回重审。之所以做此种限制是因为被告人能否及时对程序违法提出异议取决于其是否有能力提出，而程序是否违法属于专门性的法律问题，大多数被告人都没有这方面的知识，因此没有辩护律师的协助，他很难发现程序违法，也就没有能力对程序违法提出异议。

四、我国对刑事程序违法发回重审之立场

我国在三部刑事诉讼法（1979年《刑事诉讼法》、1996年《刑事诉讼法》、2012年《刑事诉讼法》）均有程序违法发回重审的法定条件的规定。在1979年《刑事诉讼法》第138条中规定，法院在二审中如发现原审法院违反法律规定的诉讼程序，“可能影响正确判决”的时候，应当撤销原判决，发回原审人民法院重新审判。很明显，该规定所确认的程序违法发回重审的条件是“是否影响正确判决”；如若对正确判决有影响则发回重审，反之则不予发回，其判断标准完全取决于判决的正确与否，这是较为典型的程序工具主义观念。而在1996年《刑事诉讼法》中，法律规定做了相应调整，不仅列举必须发回的几种情形，而且对不宜直接具体列举的情况概括归纳为“可能影响公正审判的”〖ZW(〗主要指剥夺限制当事人法定诉讼权利与其他违反法定程序，可能影响公正审判的，详见第191条。〖ZW)〗。根据该规定，程序违法发回重审的条件是程序违法可能影响公正审判，将程序违法发回重审的条件由“可能影响正确判决”修改为“可能影响公正审判”，这是1996年《刑事诉讼法》相对于1979年《刑事诉讼法》的进步之处，它使得程序的独立价值得以凸显；正因为如此，2012年《刑事诉讼法》未对该条件做出任何修改，而是完全保留了1996年《刑事诉讼法》第191条的规定，将可能影响公正审判规定为程序违法发回重审的条件。

至于如何判断程序违法是否可能影响公正审判，刑事诉讼法规定了两种判断标准：一种是不需要做进一步判断而直接推定为可能影响公正审判的，这主要是指违反有关公开审判规定、违反回避制度、审判组织的组成不合法三种情形——这几方面均是重大程序违法行为，法条对此采用了列举式的规定方式；另一种是是否可能影响公正审判需要做进一步判断的，这主要是除前述三种情形之外的其他程序违法。法律之所以将违反公开审判、违反回避制度、审判组织不合法这三种情形直接推定为可能影响公正审判而直接发回重审的事由，原因在于此三种情形均是成就公正审判基本构架的关键要素，几者缺一不可。但是，正如前言，公正审判之实现并不止于此三要素，还有很多的要素也从不同角度对公正产生影响，如：管辖错误的、剥夺或限制当事人辩护权的、剥夺当事人的最后陈述权的、关键证人缺席审判的、越权判决或者迟延、拒绝判决的、判决理由缺失或者判决理由相互矛盾的等，如若严格执行正当程序原则这些情形也应该直接推定为可能影响公正审判而导致直接发回重审，但是我国法律把后续诸多违法皆归入“可能”的范畴。〖ZW(〗此挂一漏万的立法模式或多或少表明我国对程序违法行为的宽容，程序的正当价值没有得到很好的实现。

〖ZW)〗

此外，对于其他的情形，是否可能影响公正审判，则必须做进一步的判断，但是怎么判断“可能影响”，法律规定并不明确。仅仅观照法律文本之原意，其与1979年《刑事诉讼法》规定的“可能影响正确判决”标准有异，因为1996年《刑事诉讼法》

把“可能影响正确判决”修改为了“可能影响公正审判”，里面已经暗含部分对程序价值的尊重〖ZW(〗在司法实践中，二审法院仍然主要是以可能影响正确判决为标准来判断可能影响公正审判的。尽管法官依自由裁量权判断，但出发点往往是实体公正的标准。〖ZW)〗。这种观念更新也符合诉讼本身的需要。众所周知，刑事诉讼之根本任务是严格依照法定程序定罪科刑，所以在判断违法程序是否会影响公正审判上就与判决关系脱不了干系。因其如此，如果程序违法对判决形成产生了影响，就符合发回重审的条件，反之，则不成其为发回重审的违法事由。但是，96版、2012版《刑事诉讼法》仍然没有从根本上解决发回重审的条件问题，其究竟是“因果关系标准”抑或“正确结果标准”，现行法律的规定尚未明晰。若以司法实践的现状来看，正确结果标准的可能性是更大的，也就是说，在正确结果面前，即便程序违法，仍然没有发回重审的可能。

我国除了将程序违法发回重审的条件规定为“可能影响公正审判”外，再没有规定其他的条件，因此只要程序违法可能影响公正审判，就必须发回重审，而不用考虑该程序违法是否在原审中被及时提出过异议。这种做法导致的后果是，虽然当事人在原审中就被赋予了针对程序违法的异议权，甚至针对有些程序违法的异议还规定了比较详细的程序，比如对于回避，刑事诉讼法规定了详细的申请与异议程序，对于非法证据的排除，刑事诉讼法规定了详细的非法证据排除程序，但是由于不及时提出不会承担不利的后果，因此实践中有当事人故意不在原审中及时提出，而是在原审结束后再在二审中提出，这不仅导致程序违法不能及时得到纠正，而且导致诉讼费用的增加、诉讼效率的降低。〖ZW(〗有学者发现，实践中有被告人在一审程序对非法取证不提出异议，且认罪态度良好，但在二审中却提出排除非法证据的主张。（参见：陈卫东“两个证据规定”实施情况调研报告［J］证据科学，2012，（20））〖ZW)〗

因此，为了促使当事人及时对程序违法提出异议，应该对当事人没有及时提出异议规定不利的法律后果，如果当事人“明知”程序违法但在原审中没有提出异议的，则原则上丧失在二审中提出的权利，当然也就不成为发回重审的事由。原审没有提出但在二审中可以提出的例外情况可参照前述论述（见第三部分）。

总观我国的立法司法，尚未完全完全厘清程序违法的诸多问题，因而法律规范呈现粗略、简单的特点，在判断影响公正标准、发回重审标准、原审是否提出异议、被告人有无选择权等问题上皆无相应规定，极可能导致程序违法发回重审适用上的困难。

五、结语

刑事程序违法发回重审应当满足严格的法律条件，该条件的设定若符合诉讼公正的需要，则不仅可最大限度实现程序价值，还可以提高诉讼效率。尽管我国目前的刑事诉讼立法与司法实践并没有完善地对如何进行程序违法上诉予以明确规范，实践中也鲜见仅仅以“程序违法”为由进行上诉的情形，但对此问题的探讨却并非毫无意义；在追求法制完善、程序正义的背景下，不妨将未雨绸缪视为责任的体现。

参考文献：

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［6］林钰雄.刑事诉讼法（下册）［M］ .北京：中国人民大学出版社,2005:269.

［7］王兆鹏.当事人进行主义之刑事诉讼［M］ .台北：元照出版社,2004:257.

On Prerequisites to Remand for Retrial Arising from Proceeding Illegality:

Extraterritorial Empirical ＆ Chinas Standpoint

YUAN Jinfan

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:Remand is an important procedural sanction and relief mechanism. It plays a key role in maintaining the justice of procedure, achieving the independent value of the procedure. But not all illegal procedure will lead to remand. Only when the illegal procedure severely influenced the justice of procedure or the verdict, and objections are timely made in first trial, can remand be brought about.

Key Words:illegal procedure; remand; sufficient condition; Chinas standpoint

本文责任编辑：周玉芹