瞿灵敏

摘要： 《侵权责任法》第10条并非一个纯正的共同危险行为法条，依据加害人是否确定，在结构上可将其分为两个部分。但其中前一部分与该法第11、12条相关的责任设置并不合理。一般责任和连带责任的归责基础和免责事由均不相同。共同危险行为人承担责任的基础是行为人的主观可责难性和行为的客观危险性，承担连带责任的基础是具有客观危险性的行为之间存在的关联共同。行为与损害之间不存在因果关系只能免除连带责任，如果行为人不能证明其行为不具有客观危险性，仍需承担均等份额内的按份责任，其余不能举证证明行为与损害不存在因果关系的行为人对剩余份额承担连带责任。

关键词：共同危险行为；归责基础；免责事由；连带责任；解构与重构

中图分类号：DF526文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.11

导言

“共同危险行为，又称准共同侵权行为，它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，其中一人或多人的行为造成了他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害。”［1］在《侵权责任法》颁布以前我国民事立法并无关于共同危险行为的规定，为满足司法实践的需要，最高人民法院先后在两个司法解释中对共同危险行为进行了规定。2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事诉讼证据规则》）第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。该条司法解释第一次从诉讼举证责任的角度对共同危险行为进行了规定，填补了立法的空白，但其并未就共同危险行为的责任承担做实体上的规定。随后，最高人民法院在2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（《简称《人身损害赔偿司法解释》）第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。该条解释弥补了《民事诉讼证据规则》的不足，第一次从实体上明确了共同危险行为的责任形式和免责事由，但该条解释仅规定了共同危险行为在人身损害侵权领域的适用，并未涉及因共同危险行为侵害财产权的问题。在《侵权责任法》颁布以前这两项司法解释成为了人民法院办理共同危险行为侵权案件的主要依据，但至此我国在立法层面尚未对共同危险行为进行规定。2010年《侵权责任法》正式颁布，该法第10条明确规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能够确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。《侵权责任法》结束了立法层面关于共同危险行为立法空白的局面，意义重大。但围绕着共同危险行为，理论上的争议不仅未能因《侵权责任法》的出台而告一段落，反而因该法对两项相关司法解释长期以来所确立规则被摒弃而引起了理论上更大的分歧。学者们围绕共同危险行为承担连带责任的理论基础和危险行为人能否通过举证证明行为与损害没有因果关系而免责展开了争论，到目前为止这两项争论依然未有定论。在笔者看来，既有研究在这两个问题上都陷入了要么承担连带责任，要么不承担责任这一定式思维的怪圈之中，而没有注意到承担责任是承担连带责任的前提，而不承担连带责任也不意味着就免除一切责任，承担责任与承担连带责任，免除责任和免除连带责任是两个不同层面的问题。此外，被学者们称之为共同危险行为条款的第10条本身也并非一个纯正的危险责任条款，其中包裹了非共同危险行为规制的内容。本文拟对《侵权责任法》第10条进行解构，在此基础上对上述问题进行分析，最后对第10条进行形式和内容上的重构。

一、《侵权责任法》第10条的解构

（一）《侵权责任法》第10条并非一个纯正的共同危险行为条款

加害人不明是共同危险行为区别于其他数人侵权行为的重要特征。因此在共同危险造成他人人身、财产损害的案件中，一旦加害人确定，就不再属于共同危险行为，而转化成一般侵权行为。侵权责任法第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能够确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。从结构上看，该条可以初步解构成两个部分：1.二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；2.二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，不能够确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。依据上面的分析这两部分中只有第2部分才属于共同危险行为，至于第一部分依据不同的情况可以转化为不同的侵权类型。

第1部分的“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，不外乎以下几种情况：

第一，能够确定加害人且加害人为其中一人。此时共同危险行为就转化为了一人单独侵权，依据该条的规定，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，此时就由该加害人向受害人承担单独的侵权责任，其余实施危险行为的行为人因为责任归属的确定而不再承担责任。

第二，能够确定加害人，但加害人为二人或二人以上。此种情况，由于加害人已经确定，因此不再符合共同危险行为加害人不明的要件，此时也就转化为了数人侵权。在数人侵权中，依据行为人有无意思联络可将其分为共同侵权行为（《侵权责任法》第8条），无意思联络的分别侵权行为（《侵权责任法》第11条、第12条）和其他数人侵权行为。具体来讲，因为整个第10条规制的都是以共同危险为前提的的侵权行为，即便在能够确定具体侵权人而转化为其他数人侵权的情形下，这些侵权行为也只是因为不能满足共同危险行为加害人不明的要件有所区别，至于其它要件仍然和共同危险行为一样，因为二者具有相同的行为模式。〖ZW(〗法理学将法律规则在结构上分为三部分，即假定条件、行为模式和法律后果。就第10条而言，实际上包含了两个规则，也就是文章划分的两个部分，这两个规则拥有相同的假定条件：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害的。

〖ZW)〗而通说认为共同危险行为是无意思联络的数人侵权行为，〖ZW(〗参见：王利明．侵权责任法研究（上）［M］．北京：中国人民大学出版社，2011:516；张新宝．中国侵权行为法［M］．北京：中国社会科学出版社，1998:172；马俊驹，余延满．民法原论［M］．3版北京：法律出版社，2007:1023．但也有部分认为有无意思联络并非共同危险行为的构成要件。如梁慧星教授即认为，《侵权责任法》第10条的构成要件有三个，即行为人为二人以上、行为具有危险性和不能确定具体加害人，至于是否是共同实施和有无意思联络均不在考虑之列。参见梁慧星．中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法［M］．北京：法律出版社，2010:326．另有学者认为共同危险行为人之间只是对危害结果的发生没有意思联络，但对于危险行为本身可以有意思联络。（参见：刘宝玉，王仕印．共同危险行为争议探讨［J］．法学，2007，（2）：73-81．）〖ZW)〗也就是说，当能够确定二人或二人以上为加害人时，因为加害人之间彼此不存在意思联络，所以不可能是第8条所规定的共同侵权。既然加害人之间彼此不存在意思联络，那么就只可能是无意思联络的数人侵权，其本质上仍然是单独侵权，只是数个侵权行为对损害结果的发生具有了某种客观上的关联性。此时加害人之间不外乎存在以下三种情形：其一，数个加害人的行为均足以单独造成全部的损害后果；其二，数个加害行为均不足以单独导致全部损害后果的发生，但彼此结合造成了同一损害后果的发生；其三，数个加害人中其中一人或数人的行为足以单独导致全部损害后果，其余加害行为均不足以单独造成全部损害后果。〖ZW(〗梁慧星教授认为，能够确定具体加害人时，可以分为加害人为一人的一般侵权，当加害人为二人以上时，则应构成共同侵权，适用《侵权责任法》第8条和11条。（参见：梁慧星．共同危险行为与原因竞合——《侵权责任法》第10条、第12条解读［J］．法学论坛，2010，（2）：5-7．）笔者认为梁先生得出这样的结论与其不把无意思联络作为共同危险的构成要件有关，因此认为当具体加害人为二人以上时可能构成第8条的共同侵权。但即便如此梁先生也忽略了两个以上的加害人的行为为部分因果关系而适用第12条和部分加害人的行为构成累积因果关系而部分加害人行为构成部分因果关系，从而出现立法空白的情形。

〖ZW)〗

第一种情形属于累积因果关系。〖ZW(〗关于累积因果关系，有学者称之为聚合原因，参见：J施皮尔．侵权法的统一：因果关系［M］．易继明，译．北京：法律出版社，2009：207；周友军．侵权责任认定：争点与案例［M］．北京：法律出版社，2010：179．〖ZW)〗所谓累积因果关系是指，“分别实施的数个行为都突然的造成了同一损害，而且每个人的行为都足以造成这一后果”［2］。也就是说每一个加害行为都是全部损害发生的原因，因此每一个行为人均应该对全部的损害后果承担责任，但侵权赔偿的目的在于填补受害人因侵权所遭受的损失，因此不可能让每个人都实际上赔偿受害人的全部损失，只要数人在整体上对受害人的全部损失承担责任即可。此时由于各个加害人之间并不存在主观上的意思联络，因此属于《侵权责任法》第11条规定的情形。

第二种情形属于部分因果关系。每一个人的加害行为都和损害的发生具有确定的因果关系，但是每一个加害行为又都仅仅是损害发生的部分原因而不是全部原因，各加害行为彼此结合构成了损害发生的全部原因，而加害人彼此之间并无意思联络，因此每个行为人对他人的加害行为不可能存在合理的预期，也不可能彼此利用。此种情形属于《侵权责任法》第12条规定的情形，能够确定彼此之间责任大小的，由行为人承担相应责任，不能够确定责任大小的，行为人平均承担责任。

第三种情况比较复杂。在已经确定的数个加害人中，其中一人或数人的加害行为足以单独造成全部的损害后果，属于累积因果关系，与损害的发生具有全部的因果关系。而其余加害人的行为均不足以单独导致整个损害后果的发生，也就是说这些行为均只与损害后果存在部分的因果关系。依据前面的分析，具有累积因果关系的行为适用《侵权责任法》第11条，而具有部分因果关系的行为适用第12条。也就是说此种情形既涵盖了第11条的情形又包括了第12条的情形，属于第11条和12条都部分适用的情形。而立法只规定了单纯的累积因果关系和单纯的部分因果关系，并未规定累积因果关系和部分因果关系的叠加，因此，此种情形是法律规整完满性的缺失，属于立法的漏洞。要填补此漏洞需要结合第11条与第12条的规定。对此学界已有人注意到此种情况，叶金强教授就认为，“此类型中，足以造成全部损害的行为人，应该对全部损害负责，而仅能够导致部分损害的行为人也应该对相应部分的损害负责，这样，二者重合的部分可以成立连带责任。法律适用上，可将重合部分的损害视为观念上的‘同一损害，进而援引第11条判定部分连带责任”［3］。该种观点具有一定的价值，在责任的划分上也较为合理，但它面临着一个难题，即如何确定“观念上的同一损害”，依据笔者的理解，此处的同一损害既可能指单个具有部分因果关系的行为与具有累积因果关系的行为造成的损害，也有可能是全部具有部分因果关系的行为与具有累积因果关系行为所造成的损害，但无论哪一种都很难确定。因此，笔者的设想是，让各加害人对受害人的损失负连带责任，但仅具有部分因果关系的加害人仅在其依据12条所确立的责任份额内与具有累积因果关系的加害人承担连带责任。这一分配责任的合理性在于，对于具有累积因果关系的行为，由行为人承担连带责任属于第11条规定的，当无疑问。存在疑问的是，仅具有部分因果关系的行为人为何不依据12条承担责任，反而需要承担连带责任，这是否过分加重了这部分人的责任。笔者认为，这一方面是基于对受害人利益的保护，因此有必要让其承认连带责任；另一方面，为避免对这部分人科责太重，因此将其责任份额限定在依据第12条确定的份额以内。

第三，加害人为多人，但只能确定其中一部分，仍有部分加害人无法确定。第10条规定的是“能够确定具体侵权人”，那么能够确定部分侵权人，尚有部分无法确定是否属于条文规定的“能够确定具体侵权人”呢？这里有必要对条文中的“确定”一词进行解释。确定可以分为相对确定和绝对确定。如果条文中的确定是指相对确定，那么只要能够确定加害人中的一部分，也就是能够确定具体的加害人，此时的“确定”是指加害人有一个明确的目标指向；如果条文中的确定是指绝对确定，那么当加害人有多人时，不能全部确定就不能认为是满足了确定的要求，此时确定指的是加害人的完整性和准确性。选取哪一种解释对于责任的承担有重要影响：如果采用相对确定标准，那么损害赔偿的责任就应该由已经确定的加害人承担，其他行为人，包括实施了加害行为但无法确定的行为人，都得以免除责任；如果采用绝对确定标准，就意味着其他行为人，包括非加害人，也要与已经确定的加害人一起对受害人的损害承担连带责任。到底选取哪一个确定标准，需要进行利益衡量，而利益衡量受利益层次结构的影响，具体来讲需要衡量当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益［4］。

该种情形下，当事人的具体利益包括受害人的利益、非加害行为人的利益、已经确定的加害人利益和实施了加害行为但无法确定的行为人利益；相应地，群体利益也就是处于潜在当事人地位的各方利益；而此时的制度利益应该是侵权法填补功能和预防和惩罚功能的实现；社会公共利益则应该是公平正义。在当事人具体利益方面，对于行为人中的非加害人和尚不能确定但实施了加害行为的人而言，相对确定标准有利。因为一旦采用相对确定标准，损害赔偿责任即由已经确定的加害人承担而这两方当事人即不用承担责任，但如果采用绝对确定标准，此二类主体都将对损害承担连带责任。对于受害人和已经确定的加害人而言，相对确定标准都是不利的。对受害人而言采取相对确定标准意味着只能向已经确定的加害人主张请求权，而此时担保其请求权的责任财产范围相对于采取绝度确定标准时，少了不确定的加害人和非加害行为人的财产，其请求权的实现风险增大。此外在责任承担方式上，采用相对确定标准意味着责任承担方式由采取绝对确定标准的连带责任转化为了相对确定时的或连带责任或按份责任或单独责任。因此无论是从责任财产的范围还是责任的承担方式上看，对受害人而言相对标准都更为不利；对于已经确定的加害人而言，采取相对确定标准意味着其要承担在绝对确定标准之下由非加害人和不确定加害人承担的那部分责任，显然相对确定标准之下其承担的赔偿责任较大。群体利益方面，各方当事人的具体利益代表了对应的潜在当事人群体的利益，因而具有和个体利益的一致性。制度利益方面，采取相对确定标准一定程度上削弱了侵权法对受害人损害的填补功能和放纵了部分加害人，因此对于制度利益而言绝对确定标准更为合适；就社会公共利益而言，相对确定标准和绝对确定标准的区别在于，相对确定标准放纵了部分加害人，而绝对标准让部分非加害人承担了赔偿责任。整体看来，放纵加害人是对社会公平正义的破坏，而让行为本就具有客观危险性的非加害人承担责任则无害公平正义。因此从利益位阶角度讲，处于高位阶的制度利益和社会公共利益应该优于个人利益和群体利益的；而就个体利益而言，受害人的利益应该优于危险行为人的利益。综合上述分析，利益衡量的结果表明选取绝对确定标准似乎更为合适。但利益衡量的结果也并非绝对的，我们可以对利益衡量的结果进行修正，以更好地平衡各种利益。因此笔者主张此种情况下的应该由行为人对受害人的损害结果负连带责任，但除已经确定的加害人外，其余行为人只在平均份额范围内承担连带责任。

（二）《侵权责任法》第10条责任设计的合理性质疑

从比较法的角度考察各法域关于共同危险行为的立法，不难发现，由共同危险行为人承担连带责任是普遍现象〖ZW(〗参见《日本民法典》第719条后半句，《德国民法典》第830条第1款第二句，“台湾地区民法典”第185条，《韩国民法典》第760条，《魁北克民法典》第1480条。〖ZW)〗，无怪乎理论上又称共同危险行为为准共同侵权行为。至于为何让行为人负连带责任，各国学者也普遍认为是为了减轻受害人的举证负担，避免其因无法举证具体加害人而使得请求权落空。我国《侵权责任法》第10条的责任设置也是出于这方面的考虑。在官方出版的立法理由书中就提到，让行为人承担连带责任的理由是，“为了保护受害人的合法权益，降低举证难度，避免其因不能指认真正的侵权人而无法行使请求权，同时由于每个人都实施了危害行为，在道德上具有可责难性。”［5］我们姑且不评论共同危险行为人承担连带责任的正当性，只是想揭示在现有责任设置下可能出现的一种状况。

前文已经论述到《侵权责任法》第10条可以依据是否能够确定具体侵权人分解成两个部分，并且据此设置了不同的责任承担方式。具体来讲，当能够确定具体责任人时，将由侵权人承担侵权责任；当不能确定具体侵权人时，行为人承担连带责任。在这种责任安排之下，我们会发现，对于受害人而言，不能确定具体侵权人比能够确定具体责任人更为有利。假设有5个人实施了共同危险行为，导致了受害人的损失，此时如果能够确定其中三人位具体侵权人，那么依据法律的规定，应该由这三个具体侵权人对受害人承担侵权责任。也就是说此时担保受害人请求权的责任财产是这三个人的财产总和〖ZW(〗这其中还要排除在侵权人财产之上设立了抵押权、质权、留置权和其他具有优先性的债权的责任财产。〖ZW)〗，而且依据上文的分析，这三人可能对受害人承担连带责任，也有可能承担按份责任。同样的情况下，如果不能确定具体侵权人，将由行为人承担连带责任。此时，担保受害人请求权的责任财产将是5个行为人的财产总和，而且在责任承担方式是只能是连带责任，不可能存在按份责任。也就是说不能确定具体侵权人时，无论是从责任财产的范围还是责任的承担方式上，受害人的请求权的实现将更有保障。如果说不能确定具体侵权人是法律面对现实的一种无奈，那么此时对受害人的救济也应该是法律在无奈时的一种选择。依据正常的逻辑推理，此时对受害人的保护程度不应该比能够确定具体侵权人时更周全。但依据现有法律的规定，法律无奈时受害人却能够得到更好的保护。对此，有学者认为让行为人承担连带责任具有强化对受害人的保护、预防危害的发生和利于真相的发现的功能。［6］但一项制度如果会逼着好人做坏事，那么这就是一项坏的制度。就第10条的责任设计而言，能够确定具体侵权人反倒不利于受害人请求权的实现，也就是说对于受害人而言，在能够确定具体侵权人和不能确定具体侵权人之间，理性的受害人会选择后者。既然如此，我们不仅不能指望受害人积极去举证证明谁是具体的加害人，反而会诱使受害人为了更好地实现请求权而怠于举证真正的侵权人，甚至会刻意隐瞒谁是具体侵权人的事实。

在共同危险行为导致的侵权案件中，危险行为人并不当然地比受害人更有发现具体侵权人的优势。首先，共同危险行为人虽都实施了危害他人人身、财产权益的危险行为，主观上也都具有过失，但是他们彼此之间并无意思联络，因此不可能对他人的行为有合理的预期并加以利用，他们的行为只是因为具有了时间和空间上的关联系而耦合地引发了同一损害结果［7］。因此并不存在一个“堡垒最容易从内部攻破”的假设。其次，实施加害行为的侵权人自身，出于趋利避害的选择也会隐瞒自己是侵权人的事实，这样通过行为人发现具体侵权人的可能性就更小。原本最有动力去发现具体侵权人的受害人，如今也因为第10条的责任设置而选择不去主动举证甚至会刻意隐瞒谁是具体侵权人。因此不能不说第10条的责任设计存在不合理之处。

二、共同危险行为人承担连带责任的理论基础

从比较法的角度观察，大多数的立法例显示，共同危险行为引发的侵权案件，法律均让行为人负连带责任。我国《侵权责任法》也不例外，真正属于共同危险行为的第10条第二部分也规定由行为人承担连带责任。但关于共同危险行为人承担连带责任的理论基础，学说上却存在多种不同的观点。〖ZW(〗此前一些旧的学说在学者的论述中已经被广泛提及，本文不再赘述，这些学说包括主观的共同关系说、同时行为说、参与部分不明说、惹起人不明说等。本文所提及的集中观点是近年来学者在其论著中新提及的观点。〖ZW)〗

第一，因果关系推定说。“所谓因果关系推定，就是指在损害发生以后，数个行为人都有可能造成损害，但不能确定谁是真正的行为人，或者在因果关系难以确定时，法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定行为人的行为与损害之间具有因果关系。”［8］该种观点主张，由于共同危险行为人均实施了危及受害人人身、财产权益的行为，虽然只有部分危险行为转化为了现实的致害行为，但是无法查清这部分行为由谁实施。此时每一个危险行为都有可能是实际导致损害的行为，因此每个行为都与损害具有可能的因果关系。在无法查清具体侵权人时，法律为了避免让受害人因无法举证具体加害人而致使请求权落空，推定每一个危险行为都与损害具有因果关系，从而由行为人对损害负连带赔偿责任。

第二，共同过失说。该学说认为，“具有共同注意义务的行为人，不仅要防止自己的行为造成损害，而且应该督促其他共同注意义务人防止损害发生，未尽此种义务者，仍需对他人造成的损害后果承担共同侵权责任。”［9］共同危险行为人虽然彼此之间不存在意思联络，因此不可能存在共同的故意。但是对于实施危及他人合法权益的危险行为，行为人在主观上都存在过失，这种过失就表现为对共同注意义务的违反。“共同危险行为人共同实施具有危险性行为时，应当注意避免致人损害，但由于忽略或者怠慢，违反了此种注意义务，构成共同过失。正是这种共同过失才把共同行为人连接为一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体”。［10］

第三，客观危险的可责难性说。该种学说认为共同危险行为人承担连带责任的基础不再是共同过失，而是客观危险的可责难性。“共同危险行为中的‘危险不但具有客观的危险性，而且是一种应该而且可以避免的危险，因此具有较强的可责难性。”［11］基于每个危险行为的实施者在主观上都具有这种可责难性，而且他们的行为在客观上都具有危险性，因此实施这种具有客观危险性的行为人基于其行为的客观危险性和可责难性，应当对损害后果承担连带责任。

第四，“一因”性说。有学者将我国《侵权责任法》上的数人侵权行为划分为“一因一果”的数人侵权和“多因一果”的数人侵权，并认为共同危险行为属于“一因一果”的数人侵权［12］。“一因”性理论将数个共同危险行为抽象成为一个整体行为，从而认定整体行为与损害后果之间具有确定的因果关系。“一因”性理论避免了分别确定单个危险行为与损害后果之间因果关系的不确定性，该理论认为，既然共同危险行为中必然有一个或部分行为与损害结果有必然的因果关系，而这一个或部分行为又无法确定，因此将这些危险行为视为一个整体，那么这个整体行为必然是损害发生的原因。既然整体行为与损害后果存在因果关系，那么就由这个整体行为对损害后果承担赔偿责任，而整体行为内部又无法确认具体的责任归属，因此行为人对损害后果承担连带责任。“一因”性对于受害人而言，只需要举证证明这个整体行为与损害的发生存在因果关系，而无需就单个的危险行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任。共同危险行为人承担连带责任的正当性基础在于“危险行为的实施与改变受害人举证负担的结合，即为了减轻受害人的证明责任，将数个危险行为整体化为一个原因，数个行为共同的危险性也正当化了这种‘一因性”［13］。

第五，连带共同体说。“现代损害赔偿法的发展方向就在于将损害转移到某一能够承担损失而又不会受到严重影响的主体，而这种主体主要是各连带共同体。”［14］依据这一观点，在共同危险行为导致的侵权案件中，因为无法确定具体的侵权人，因此无法确定单个行为与损害之间具有确定的因果关系，而损害又确实是由这些行为中的部分行为所导致的，如果让受害人自己承担损害后果对于受害人而言无疑将给受害人造成严重影响，相比之下将责任转移给共同危险行为人这一连带共同体，不仅能够对受害人的损失进行救济，而且也不至于使得责任人受到严重影响。

上述几种观点在证成共同危险行为人承担连带责任的时候都具有一定的合理性，但也都面临着无法克服的缺陷。

因果关系推定说将每一个单独具有因果关系可能性的危险行为都推定为与损害结果具有确定的因果关系，但这种推定只能是一种事实的推定，既然是事实的推定就允许通过相反事实推翻。既然是可以被推翻的推定，那么连带责任的基础就很不稳定。它无法回答如果单个的危险行为人均能够举证推翻这种因果关系推定，那么各行为人是否还需要对损害承担连带责任。

共同过失说首先在本质上混淆共同危险行为人对客观危险的过失和对损害结果的过失。民法上的过失是指对损害后果的过失，没有损害后果就谈不上过失［15］。在共同危险行为中非致害人虽然也有过失，但是这种过失是对行为客观危险性的过失，由于行为并未导致损害结果，因此非致害人对损害结果不存在过失，只有那些转化为实际致害行为的危险行为的行为人才既存在对行为客观危险性的过失也存在对损害后果的过失。如果说共同危险行为人之间存在共同过失，那也只能是对行为客观危险性的过失，而不是对损害结果的过失。在民法上，只有对损害后果的过失才具有可归责性，因此共同危险行为人之间不存在可供归责的共同过失。其次，共同危险行为人之间存在的是共同过失还是相同过失还存在争议。有人就认为，“在共同危险行为中，各行为人不论对其行为或行为所致之危害后果，均无意思联络，因而无共同之过失，仅具相同之过失。”［16］诚然，每个危险行为人都对受害人负有注意义务，而且这种义务在内容上甚至是相同的，但是这些注意义务彼此却是独立的，缺乏共同性，我们不能把具有相同内容的注意义务都叫共同注意义务。因此共同过失说赖以存在的“共同注意义务”很可能是内容相同的单个独立的注意义务，所谓的共同过实质上也不过是相同的过失罢了。再者，即便成立共同注意义务，也不能因为行为人违反了共同的注意义务就要求其彼此间负有防止他方行为致害的义务，行为人甚至都不能预见他人行为的存在，要他对其不能预见到的行为负担防损义务，实属强人所难。

客观危险的可责难说认为，共同危险行为人的行为都具有客观的危险性，而且这种危险性还具有较强的可责难性，因此客观危险性的可责难性构成了共同危险行为人承担连带责任的基础。事实上，行为人行为的客观危险性和其对保护他人合法权益注意义务的违反确实是其承担责任的依据，但是这只能是其承担个人责任的依据，而承担连带责任还必证明个人的这种可归责性与他人的可归责性发生某种关联性，从而使其具有了共同的可归责性。显然单独从危险行为的客观危险性和可责难性尚无法找到各个行为人的共同可归责性。

“一因”性说将各危险行为视为一个整体，从而把整体行为作为损害发生的一个确定原因。但是这个整体是一个拟制的整体，它并不像基于意思联络所形成的整体那么稳定，整体得以成立的基础在于每一个危险行为与损害之间所具有的可能的因果关系和部分行为与损害之间的确定因果关系。因此一旦单个行为人通过举证证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，那么该行为就得以从整体行为中分离出来，如果每一个行为人都能够实现将自己的行为从视为整体的行为中分离出来，那么作为“一因”性的基础的整体行为也就不复存在。因此“一因”性说面临着和推定因果关系说相同的困境。不同的是：推定因果关系从单个危险行为与损害后果之间可能的因果关系入手，推定单个行为与损害后果具有因果关系；而“一因”性说则从单个危险行为与损害后果可能的因果关系入手，抽象出一个整体行为，从而认定整体行为与损害后果之间具有确定的因果关系。

连带共同体说也是建立在一种感性的假设基础之上的。共同危险行为人作为连带的责任共同体并不必然就是最能够分担损失的人。特别是在保险已经较为发达的今天，“深口袋理论”已经不再是科加连带责任的理由。试想这样一个案例，在一个小区内，几个承揽外墙清洁的农民工在休工时彼此没有意思联络地使手中的工具坠落于到地面，将停泊在现场的一辆豪车的顶棚砸坏，但由于大家使用的是相同的工具，因此无法确认是谁砸坏了豪车。〖ZW(〗此处举例时选择承揽而非受雇佣，就是因为在雇佣时，可能有雇主责任，而承揽人在承揽过程中造成他人损害的，定作人一般不用承担侵权责任。〖ZW)〗此时作为共同危险行为人的农民工显然就不是最合适的损害分担者。

上述观点之所以都存在缺陷在于它们都未能将承担责任的基础和承担连带责任的基础进行区分。〖ZW(〗近来有学者已经注意到这一问题，并认为，“关于共同危险侵权人承担连带责任的诸多学说混淆了行为人承担连带责任基础与行为人承担责任基础的区别”。（参见：郭辉 ．共同危险侵权责任之法律重构——按份责任对连带责任的替代［J］．法律科学，2014，（1）：58-67．）但该学者并未继续论证共同危险行为承担连带责任的基础是什么，承担责任的基础又是什么，而是直接否认了共同危险行为连带责任的合理性，而直接代之以按份责任，对此笔者持不同意见。〖ZW)〗实际上承担责任不一定是承担连带责任，只有具有了责任的承担基础才可能进一步讨论是否具备了承担连带责任的基础。我认为在共同危险行为中，单个行为人行为客观危险性和对造成危险情势的主观过失是行为人承担责任的基础，但不是共同危险行为人承担连带责任的基础。共同危险行为人承担连带责任的基础在于单个危险行为所具有的危险性在客观上存在的某种关联共同。

三、共同危险行为的免责事由

共同危险行为适用于过错责任、无过错责任和过错推定责任的领域［17］，因此《侵权责任法》第三章规定的一般免责事由也适用于共同危险行为，对此理论上并无争议。关于共同危险行为的免责事由理论上的主要分歧在于，危险行为人能否通过举证证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系而免责。对此，学界存在肯定说和否定说两种主张。

肯定说认为，行为人只需要举证证明自己的行为并非导致损害发生的原因，也就能够排除自身行为与损害后果之间的因果关系，自然也就不用对损害承担赔偿责任。责任自负是现代民法的一个基本原则，原则上行为人只对而且必须对自己行为造成的后果承担责任，只有在特定的情形下替代责任才可能存在。这些情况主要存在于责任承担者和行为人之间存在特殊的关系，导致法律将行为人所导致的后果归因于与之有特殊关系的人身上。这些特殊关系如监护关系、雇佣关系、代理关系等。共同危险行为人对损害后果承担连带责任的基础要么是基于对单独危险行为与损害后果之间的因果关系的推定，要么是将单个的危险行为在整体上拟制为一个整体行为，从而确立整体行为与损害之间确定的因果关系，但是无论是对单个行为与损害因果关系的推定，还是对拟制的整体行为与损害后果的确定，都只是一种事实上的推定，其目的在于减轻受害人的举证负担，但如果行为人能够举证证明其行为与损害不存在因果关系，这种责任的基础就不复存在，行为人也就不用再承担任何责任［18］。因此也有人论断“共同危险行为免责事由的本质是对因果关系推定的推翻”［19］。《侵权责任法》颁布以前的两项关于共同危险行为的司法解释，《民事诉讼证据规则》和《人身损害赔偿司法解释》都采纳了肯定说。

否定说则认为，行为人要想免责光证明自身的行为与损害后果之间不存在因果关系是不够的，还必须举证证明具体的加害人。因为证明自己的行为与损害之间不存在因果关系，责任归属仍旧无法确定，而且如果每一个危险行为人都能够证明其行为与损害之间的因果关系不成立，受害人将面临无法求偿的局面［20］。因此行为人想免责必须证明谁是具体的加害人，而一旦能够确定具体加害人，侵权行为在类型上也就从共同危险侵权转化为了一般侵权［21］。

两种观点看似都很有道理，肯定说在逻辑上是自洽的，但是却无视了对受害人保护的立法本意，否定说对受害人的利益进行了有效地保护，但在理论上却难以自圆其说。在笔者看来，之所以会有此种分歧，还是因为研究者们犯了一个在讨论共同危险行为连带责任基础时类似的错误，即没有区分免责事由和连带责任的免责事由，正如承担责任不等于承担连带责任一样，免除连带责任也不等于不承担其他责任。笔者认为，无论什么样的责任形态，要实现免责都必须推翻其归责基础。正如前文已经论述到的那样，共同危险行为人承担连带责任的基础是行为客观危险性之间所存在的某种客观关联性，而行为人承担责任的基础则是基于其行为对受害人法益所具有的客观危险性和主观过失。相应地，危险行为人如果能够举证证明自身的行为与损害后果之间不存在因果关系，那么其行为与其他危险行为之间的这种客观关联性也就被排除，该行为人承担连带责任的归责基础也就被推翻了，行为人就得以免除连带责任的承担。此时行为人虽不用再对损害后果承担连带责任，但是其尚不能排除其行为对受害人法益的客观危险性和其主观过失，因此行为人的责任基础依然存在。因此危险行为人举证证明行为与损害后果之间不存在因果关系即不用再承担连带责任，但是尚不能完全免责，行为人要想免责，还必须证明自己的行为对受害人的权益不存在客观上的危险性。

到此，一种不同与肯定说与否定说的折中观点就呈现在了眼前。依据这种观点，单个的行为人如果能够证明自身行为与损害之间不存在因果关系，该行为人即不用对损害承担连带责任，但基于其行为的客观危险性和对危险情势的主观过失，行为人需承担均等份额的按份责任，其余不能证明自身行为与损害后果之间不存在因果关系的共同危险行为人对剩余份额承担连带责任。如果行为人能够证明自身行为对损害不存在客观危险性，行为人不用承担责任。这一观点的合理性在于：其一，能够对受害人的损害进行合理的救济。否定说的一个有力主张即如果每一个危险行为人都能够举证证明其行为与损害后果不存在因果关系，那么受害人的请求权将落空。而此时否定说的这种担忧将完全不存在，因为即便每个人都能够举证证明其行为与损害之间不存在因果关系，那无非就是转化成了由各行为人对损害承担均等的按份责任，受害人的请求权依旧得不到落实；其二，能够合理的平衡当事人之间的利益。“优先保护受害人并非绝对且不需要条件的，侵权行为给予人的保护必须是一个公平的保护，不仅关注受害人的利益，同样也应该为行为人保留充分的自由空间。”［22］肯定说过分追求逻辑上的自洽性，忽略了对受害人利益的保护，而否定说将利益衡量的天平过分的向受害者倾斜，造成了受害人和非加害人之间利益的失衡。而让与损害后果无因果关系的危险行为人承担均等份额的按份责任，其余不能证明因果关系不成立的共同危险行为人对剩余份额承担连带责任，较之于肯定说，很好的兼顾了受害人的利益，较之于否定说又避免了对非加害人科责过重，因此很好地实现了当事人之间的利益平衡。

四、《侵权责任法》第10条的重构——代结语

解构《侵权责任法》第10条，我们发现，在结构上第10条并非一个纯正的共同危险行为条款，而是包含了《侵权责任法》第11条、12条和一个立法空白的混合规制条款；在内容上，第10条在能够确定具体侵权人和不能够确定具体侵权人时的责任设计可能导致受害人怠于举证具体加害人甚至刻意隐瞒具体加害人的危险；在危险行为人能否通过举证证明行为与损害不存在因果关系而免责时，未能区分免除连带责任和免除责任的区别，武断地采取否定说，不利于当事人之间的利益平衡。鉴于此，《侵权责任法》第10条可以从以下几个方面进行重构。

第一，删除“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，以此纯化第10条作为共同危险行为条款的功能定位。〖ZW(〗有学者也认为，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，实为赘语，可以并且应当删除。”（参见：叶金强 ．共同危险行为争议问题探析［J］．法学论坛，2012，（2）：11-15．）笔者虽也认为该部分不属于共同危险行为的内容，但并不认为其毫无价值，而是应该将其包含的三种情形具体化。〖ZW)〗

第二，将“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，具体化为三个部分：能够确定加害行为为一人实施；能够确定加害行为为二人以上实施；能够确定一人或数人实施了加害行为，但仍有部分加害行为人不能确定。对于第一种情形属于单独侵权，由行为人承担独立责任。第二种情形有可分为：数人行为均可单独造成全部损害，此种情形归属《侵权行为法》第11条；数个行为均无法单独造成全部损害，此种情形归属《侵权行为法》第12条；其中一个或部分行为能够单独造成全部损害，其余行为均无法单独造成全部损害，此种情形属于立法空白，应结合第11条和12条进行漏洞的填补。在责任承担上，由行为人承担连带责任，但只具有部分因果关系的行为人仅在依据第12条所确定的份额内承担连带责任。第三种情形通过利益衡量应选择绝对确定标准，属于不能确定具体侵权人的情形。在责任承担上行为人对受害人的损害结果负连带责任，但除已经确定的加害人外，其余行为人只在平均份额范围内承担连带责任。

第三，在免责事由上区分责任和连带责任的免除。对于能够证明行为与损害后果无因果关系的行为人，免除连带责任，但基于其行为对受害人法益的客观危险性，该行为人仍然需承担均等份额的按份责任，其余不能证明行为与损害之间不存在因果关系的行为人就剩余份额承担连带责任。行为人能够证明行为不具有客观危险性的不承担责任。

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The Responsibility of Joint Dangerous Act: Deconstruction and Reconstruction of

the Article 10 of Chinese Tort Liability Law

QU Lingmin

(Law School of Shandong University, Jinan 250100, China)

Abstract:The article 10 of Chinese Tort Liability Law is not a pure article about joint dangerous act. It can be divided into two parts on the bases of whether the injurer is found. The fist part of this article contains article 11 and article 12, as well as a loophole in legislation. The set of the liability between the two parts is not reasonable. There are different attribution basis and exemptions between general liability and joint liability. The attribution basis of general liability is the private wrong and the risk itself; while the attribution basis of joint liability is the connection joint of the dangerous act of each doer. The doer who can prove his act dose not have a causation with the damage need not undertake joint and several liability, considering the risk itself, this doer still needs to undertake proportionate liability, the other doers undertake joint and several liability.

Key Words: joint dangerous cat; attribution basis; exemptions; joint and several liabilities; deconstruction and reconstruction

本文责任编辑：许明月