束传祥

（安徽大学法学院，安徽合肥 230601）

一、问题的提出

2012年8月通过的新民事诉讼法修正案，于民事诉讼法第十五章特别程序中新列入确认调解协议案件一节。此节程序性法规与新实施的《中华人民共和国人民调解法》三十三条规定相互呼应、承接，是人民调解协议司法确认程序（以下简称调解确认程序）的基础性法律依据。通过调解确认程序的有效运作，人民调解协议可以具备强制执行力，协议内容不再“虚化”，具有权威性的保障。调解确认程序作为司法实践的新生产物，虽然法律明确了程序的合法性，但相关的程序性疑问仍有不少尚待厘清。诸如设计程序的理念性原则是什么？法院在确认人民调解协议时，其行使的裁判权的属性为何？行政权抑或司法权？这些贯穿整体程序的理念性问题尚未被系统性梳理。在技术操作层面上。依托《中华人民共和国人民调解法》、《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称规定）等相关法律及司法解释，实务界已形成较为稳定的程序运作流程，但若深入程序细节方面仔细考量，一些程序性缺陷仍未得到妥善回答和解决。

二、程序设计的理念

（一）意思自治理念

意思自治理念是调解确认程序的价值精髓之一。意思自治强调人类自觉思考、自我反省和自我决定，在私人和公共生活中独立思考、判断、选择和根据不同的可能行动路线行动[1]254。现代意义上的意思自治理念已不再单纯局限于司法领域，而是开始向仲裁及管辖、调解等诉讼领域渗透。体现在调解确认程序上，主要表现：1、在调解确认程序的启动上，尊重调解主体自愿申请原则，确保双方当事人共同自愿申请。这是当事人处理私权事务上意思自由禀性延伸下的结果。故而在程序适用范围上，调解确认程序仅适用于当事人不存有权益争议的协议。2、在调解协议内容审查过程中，法院须消除自身对协议不当干涉的行为。调解协议内容系双方当事人合意共识之结果，应得到审判机关的尊重。法院在依职权审查协议之时，对于协议中部分涉嫌违反强制性法律及公共利益之处，应立足于协议全局，驳回申请，要求双方当事人重新修改。法官不应擅自作出部分协议予以确认的裁定。盖因调解协议是双方当事人利益博弈的结果，而部分确认裁定极易造成双方当事人利益平衡格局崩溃，违背协议一方或双方的意思自愿，侵犯了私权利益。3、在程序的撤回方面，协议当事人的任何一方均有权在法院尚未作出有效裁定之前申请法院撤回案件，法院不应依职权加以拒绝，即使协议内容涉嫌严重违法或侵犯公共利益。

（二）确认裁定权属性与效率理念

在调解确认程序中,法院确认裁定权属性是程序运行的基础性问题，经典三权分立学说认为在国家机器职能上，立法机关享有立法权、行政机关享有行政权、司法机关享有司法权，国家部门之间权力之间相互配合，相互制约。在这种常识性观念的“熏陶”下，我们一般会肯定这种来源于法院的确认裁判权是纯正的司法权。但若对此慎重的甄别，将法院行使的权力一概揽入司法权范畴的做法，其中隐含的划分标准十分粗糙，模糊了权力属性。司法权本质是裁判权，在程序方面，司法权具有六个基本特征：被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性[2]。就调解确认程序而言，法院行使的裁定权不符合司法权的基本属性。纯粹的司法权行使以存在矛盾双方及相互争议的权益纠纷为前提性，维护司法权运作的正当程序则要求：中立性的裁决人，举行公开的听审，裁判人兼听双方，双方当事人参与等。而细观调解确认程序，程序适用的对象指向不存在争议的协议，故而也无须要求双方当事人对席听审。法院行使确认裁决权的意义在于将调解协议的合同效力进一步强化。从职权主义角度来看。法院的确认裁定权带有强烈的超职权色彩，确认裁定权在本质上不是纯粹的司法权。

在确认裁定权非为实质司法权的前提下，调解确认程序在设计理念方面偏重效率价值。一方面考虑到申请确认的案件主要为无权益争议的案件，当事人的意思表示较为明确，协议主体一般要求案件迅速审结。另一方面法院在审查协议合法性过程中不同程度的依赖于法院职权的有效行使。换言之，调解确认程序的超职权主义审理模式，具备一定正当性。程序的效率价值要求：1、法院应在较短的时限内审结案件，不得拖拉、迟延。对调解协议中涉嫌有损公益及第三人利益之处主动调查取证，询问当事人。2、当事人应配合法院审查工作，积极主动、完整的提交审查所需的案件材料，不应有意迟延交纳。配合法院的调查工作，诚实回答法院询问。

（三）维护公共利益理念

维护公共利益理念着重体现在法院对调解协议无效认定上，依据高院《规定》，具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：1、违反法律、行政法规强制性规定的；2、侵害国家利益、社会公共利益的；3、损害社会公序良俗的。法院作为国家审判机关，维护公益是其职责使然。而经法院确认的协议具备合法的强制执行力。一旦损害公共利益的协议获得法院确认，无疑会对社会造成严重的负面效应，有些后果甚至不可逆转，法院的权威亦会受到侵蚀。从救济效果角度上来看，大部分侵害公共利益的协议，因受害人数广泛或受害主体模糊不明，一般难以得到有效的事后救济，因而法院在程序审查过程中注重公共利益的考量带有事先预防的性质，尤显重要。

三、具体程序性问题

（一）程序主管不明

主管问题是程序运转的基础性问题，法院调解确认程序所受理的人民调解案件范围是受限制的。根据高院《规定》第四条，有下列情形之一的，人民法院不予受理：1、不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的；2、确认身份关系的；3、确认收养关系的；4、确认婚姻关系的。此规定有两方面缺陷，其中较为明显的技术性瑕疵，体现在条约第二款、第三款及第四款。身份关系在外延上囊括收养和婚姻关系，将收养、婚姻关系与身份关系并列，未考虑条款本身的简约性，忽略了条约中款与款之间逻辑关系。另一处实质缺陷，体现在条约的第一款上半部分。在程序主管范围上，法院只受理民事案件。但民事案件本身就不是确定性概念。案件范围具有极强的张力。人民法院受理民事案件范围的扩张是民事审判实践和诉讼理论相互激荡、彼此促进的产物。最初,它只是司法实践中一种实然性的要求和趋势,随着诉讼法学理论研究的深入而逐渐获得理论上的应然性。[3]98民事案件的范围具有宽泛性和模糊性，它与人民调解案件在外延上不具有等同性。例如人民调解委员会对于民事经济纠纷几乎没有管辖权。[4]8而人民调解案件也不只是涉及民事案件，中国政法大学教授杨荣新认为，人民调解的范围包括轻微刑事违法行为引起的纠纷,例如,侮辱、诽谤、损害名誉、虐待、干涉婚姻自由等以及违反社会公共道德引起的纠纷。以民事案件作为划分调解确认程序的主管标准不具有确定性、合理性。建议立法机关将主管范围定位为具有民事权利义务内容的人民调解协议[5]49。调解确认程序的当事人就人民调解协议诉诸法院，法院应就人民调解协议作出判定。这就意味着协议本身成为了法院审理的对象，诉讼标的即为当事人合意达成的调解协议。因而将主管范围定位为具有民事权利义务内容的人民调解协议更具有针对性及可操作性。

（二）申请确认程序的主体过窄

在调解确认程序中，法律明文规定了申请主体仅限于双方当事人共同申请，之所以如此规定，一则为了减少确认裁定出错的比例，经双方共同申请的人民调解协议更体现协议的真实性，也更利于协议的有效执行。二则基于程序本身性质的考虑，调解确认程序属于民事诉讼中的特别程序。民事特别程序体现如下特点：实行一审终审、实行独任审理、事件的严格无争议性、严格的审限、独立的救济程序等。特别程序尤其强调案件的无争议性，因而调解确认程序以双方当事人合意启动为前提来保证当事人对案件无争议性。但双方当事人合意申请的做法会带来一些技术性障碍。具体表现为程序启动难、程序稳定性弱，过分的强调当事人之间的合意，而当事人难免被生活中一些偶然性因素左右，程序流程充满不必要的变数。

借鉴一下我国台湾地区相关制度设计，台湾地区的乡、镇、市公所多将调解委员会设置于基层社区。调解委员会主持调解成立后应制作调解书并于3日内报乡、镇、市公所7日内送请管辖法院审核。调解委员会依据当事人合意制作的调解书并没有法律约束力，调解委员会必须在3日内将调解书报乡、镇、市公所。在7日内报送管辖法院以便启动司法审核程序[6]16。

从台湾地区的确认调解制度中，我们可以明显发现台湾地区的司法审核程序尤其强调发挥调解委员会的功能及作用。司法审核程序的启动由调解委员会申请而非由调解当事人合意申请。反观我国大陆地区的调解确认程序，与之恰然相反。调解确认程序由当事人合意启动而非由人民调解委员申请。有鉴于此，笔者提出如下改良措施：在不改变当事人共同申请启动程序的前提下，尊重当事人意愿，人民调解委员会可以接受当事人委托向法院申请启动确认程序。之所以如此设计，理由包括：1、这一程序设计充分尊重了当事人意思自治，因为人民调解委员会向法院申请启动程序需双方当事人共同委托，方可成行。2、伴随着人民调解委员会日益规范化、人民调解员日益职业化，人民调解委员会可以承担此类职能。3、人民调解员可在调解过程中有效得到双方当事人的委托，由人民调解委员会代双方当事人申请启动程序较为便利。

［1］苏号朋.民法文化——一个初步的理论解析［J］.比较法研究，1997，(3):253-255.

［2］程瑞华.问题与主义之间-刑事诉讼基本问题研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2003,4-6.

［3］刘田玉.论人民法院受理民事案件范围的扩张［J］.法商研究,2004,(1):97-99.

［4］贺欣.我国经济案件数量近年意外下降的原因考察［J］.现代法学,2007,(1):7-9.

［5］张卫平.人民调解：完善与发展的路径［J］.法学, 2002,(12):48-50.

［6］向国慧.调解协议司法确认程序的完善与发展-结合《民事诉讼法》修改的思考［J］,法律适用, 2011,(7):15-17.