沈秀丽

（西藏民族学院法学院，陕西咸阳 712000）

一、家庭习惯法在中国的适用

传统中国社会是自然经济占主导的农业社会，在生产力低下、生产资料匮乏的自然经济条件下，为了生存，在社会中形成了以血缘为基础的家族共同生活，并产生了孝道、父权至上等家族观念。这些传统家族观念对我国法律制度产生了深远影响。在民法制度相对缺乏科学分类的传统中国社会里，传统的“家规”涵盖了包括继承、抚养、赡养、婚葬等一系列调整人身和财产关系的规则。以分家析产制度为例，分家析产制度是家庭习惯法中一个重要的传统，主要涉及的就是财产的分割和父母养老的问题。

家庭的分立，新家庭的产生，是家庭生生不息、延续发展的重要方式。分家也是子代家庭开始独立的表现。财产的分割，分开居住，父辈与子辈各自生活。代代相传，致使家庭的不断更新。当然，分家析产之后产生的独立并不是绝对的，而是扩大了家庭的影响范围，形成了家族这一社会关系形式。“经济上他们变独立了，这就是说，他们各有一份财产，各有一个炉灶。但是,各种社会义务仍然把他们联系在一起，……他们互相帮助，在日常生活中关系比较密切。”[1]59传统实践中家族的权威很大一部分正来源于此。

绝大部分的分家是在处理财产分割和赡养这两个问题。财产是人生存、发展的基础，赡养问题关系着家庭成员的人身权利和物质利益。一般在分家时，阄书中会将赡养问题与财产分割问题详细列出，或者单独订立赡养协议。主要包括：土地房屋的分割、生产生活资料的分配、父母是否与子女合住、疾病照料、生养死葬等问题。这样，在孝道观念的约束、父权影响力、家族权力的支配下，传统中国社会里，父母的养老问题在分家析产时，在自家范围内就能得到解决。

分家析产这个习惯自秦代开始形成，在我国流传已久。但当下我国已进入法制社会，并制定了《继承法》、《婚姻法》、《物权法》等一系列民事法规来明确公民的人身关系和财产权利。传统分家习惯以及其他家庭习惯法是否还有存在的价值呢？

从我国社会实践来看，人们的生活中依然保留了很多传统的家庭习惯，尤其是广大农村地区。传统家庭伦理习惯仍深藏于大多数中国人的观念。梳理分家析产的源流，对认识中国的家和家产制度都有重要意义。[2]分析传统家庭习惯法，了解中国人对“家”的定义，对于我国家庭方面法律的制定有重要的指导意义。中国人讲求“老有所依”，养老问题也是每个中国人的心结，养老法律制度该怎样完善发展关乎每个家庭。了解千年来形成的家庭习惯法是养老法律制度的完善的必要前提。

二、社会变迁导致传统家庭习惯法制度下的养老模式难以维持

自近代尤其是改革开放以来，市场经济建立，生产力发展迅速，人们的生活方式与以往相比，也发生了很大的变化，传统的家庭习惯是否还能适应当前社会？家庭养老是我国的传统，但随着现代社会开放性加强，人口流动非常普遍，人们生活观念发生变化，传统的家庭模式逐渐改变。社会的变迁最终导致了传统的家庭养老模式难以作为一种应然模式继续维持。

首先，经济基础变化导致传统家庭制度的社会基础崩溃。小农经济的解体导致以父权为中心的家庭核心模式改变。现代中国社会通常所说的“家长”也不同于传统中对家长的定义。一方面是因为现代家庭家长的权限减少，年老的父母通常很少干涉成年已婚子女的生活。另一方面，现代的“家长”适用的范围缩小，一般理解范围内，只针对未成年子女而不再是针对全家人的称谓。即使成年子女，也不能在父母面前称自己为家长。生产方式、经济来源方式的改变，按劳分配为主体的经济制度促使个人财产观念的不断加强，原来家庭共有财产制度难以维持。由于收入来源的区分比较明显，不再像农业社会共同耕作、共同收获，家庭成员之间的财产瓜葛并不多，分家析产也越来越简单。传统里多由最小的儿子接受父母的大部分财产、和父母一起生活的观念被打破。

第二，分家析产易引发赡养纠纷。传统中许多赡养纠纷是因分家析产中产生的矛盾而引发的。有些老人在分家时“偏心”，或者子女认为父母对自己不公平，极易引发矛盾。有些多子女家庭中，一个子女对老人不尽赡养义务，其他子女会心理不平衡，对老人“踢皮球”，使老人衣食无着、内心失望。而家族权力的瓦解，使得此类纠纷没有家族权威人士的调解，传统的家庭矛盾失去了原有的化解方法。子女不赡养老人时没有家族的监督和约束，使得老人只能诉诸法律这个低于道德、更不及孝道的途径。

第三，当今社会司法实践中还有一部分赡养纠纷案件是由于婆媳关系激化、子女之间产生矛盾便以不赡养老人为借口挑起纠纷，或者父母在年轻时对老人不好，给后代不好的影响等。概括来说都是因为家族的传统观念被打破，原来的家族制约能力蜕化，而法律规定存在漏洞，习惯和法律没有很好的衔接起来，便产生了纠纷。

第四，传统的分家习惯法本身存在缺陷之处，与现代观念冲突。最典型的就是对女性的歧视。传统里女儿（尤其是出嫁女）一般没有分得父母财产的权利，或者只能分到很少一部分，背离了现代社会基本精神，违背了由我国《宪法》、《婚姻法》、《继承法》等规定的男女平等。同时，获得家产的儿子不赡养老人，必然是被舆论所谴责的。而没有获得家产的女儿不给父母赡养费，人们普遍认为无可厚非。只要不时回娘家探望，或在父母生病时服侍照顾，邻居、社会公众就会给与很高的评价。那么在司法实践中，情与法的矛盾应如何处理呢？舆论与法律存在冲突，能否严格依照法律办事，而不顾中国人骨子里的家庭习惯呢？

三、现行养老法律规定的存在的问题

我国现行的《宪法》、《婚姻法》、以及2013年新修改的《老年人权益保障法》等，都规定了子女对父母具有赡养义务。《老年人权益保障法》更是从经济、生活照料和精神慰藉等各个方面规定了子女的义务。法律在不断的发展，以期满足现实社会的需求。《老年人权益保障法》将每年农历九月初九(重阳节)规定为老年节，可以看出法律制定者对于老年人关爱的重视。

但是，法律的一个显著的特征就是滞后性。法律作为最后的底线对养老问题进行规范和调整，说明我国现存的养老问题已经较为严重，更说明了我国传统家庭面临的危机；其二，法律在实践中的效果对于设想来说，总是会打折扣，不可能会按照预期、甚至超出预期而完成其自身的任务；第三，法律实施的效果需要一个长期的过程去检验，从中又会不断发现新问题。这是法律自身的逻辑缺陷决定的，无法避免克服。那么具体的法条中是否相对完美呢？新修改的《老年人权益保障法》在“家庭赡养与抚养”中对家庭成员应承担赡养义务做了详细的规定，以该法部分条文为例简要分析：

《老年人权益保障法》第二章第十八条规定，“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定，保障赡养人探亲休假的权利。”①《中华人民共和国老年人权益保障法》第18条。此规定引起了人们的广泛关注和争议。首先，孝敬父母是人之常情，法律作出规定是对人类善良本性的质疑么？ 其次，“常回家看看”难以界定。什么叫“常”?三天一次?两周一次?三个月一次？每个家庭的情况也不一样，如何制定统一标准才算合理？再次，什么叫“看看”?买点水果、给老人些钱就走?还是规定必须坐上几个小时？或者是在父母留宿才算?法律规范无法做出具体规定，这些漏洞需要习惯来调整。

很大一部分民众对此规定有排斥的心理，认为此规定是留于形式。从法律的角度来分析，此条规定的目的并不在于以法律的强制手段强行要求子女尽孝，而是重在对人们的行为进行指导，让子女知道孝不孝顺不仅仅是自己家事，而且是法律调整的范围。从孝道调整过渡到法律规范无疑是法律的进步。可是，法律在涉足从前未规范的领域时脱离大众传统观念会造成难以理解，甚至和群众的脱节，由此可见，法律和传统习惯的衔接是非常重要的。

第十四条第一款同样的难以界定，缺乏可操作性。“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”②《中华人民共和国老年人权益保障法》第14条。精神上的慰藉究竟是什么难以通过法律规定，也难以衡量。本条第三款规定“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”我国社会中婆媳关系紧张的偏多，如何协助配偶给予老人精神慰藉，更多的还是需要从传统家庭习惯法调整的角度去衡量。新的《老年人权益保障法》鼓励传统的家庭养老模式，规定“养老以居家为基础”。加之我国社会保障体系的不健全，养老保险制度存在着诸多问题，对老年人的赡养，法律只能做出最低的惩戒性警示，无法健全配套制度，因而当前真正承担起赡养任务的，还是传统的家庭养老。

四、当前中国养老法制仍需要家庭习惯法调整

尽管传统的家族观念的逐渐淡漠，但家族观念并没有随着封建社会的解体而消失。家族观念在当今社会生活各个方面依然有着深刻的影响力。国外先进的养老制度能否搬来套用呢？由于传统观念的制约、社会的转型、人口基数大、社会化导致的老龄化等原因，中国养老问题是世界性难题。而国外养老体制都是建立在对其本国实际情况调查研究、本国经济发展程度的基础之上，中国的实际情况有很大的差别，直接套用国外制度不能解决中国的实际问题，国外先进的养老方式搬进中国会出现诸多困难，如老年人口众多，基础设施不足，养老财政资金不足等而无法实行。

西方的社会养老制度难以在我国落实，主要还是因为中西方的家庭观念不同。对于西方人来说，家只是现有家庭成员组合的生活单位，对于中国人，尤其是观念里传统思想较重的中国人来说，家不仅是具有经济功能的生活基本单位，而且是实现人生价值、维持家族延续的精神家园。有调查显示，当前中国只有1%的老年人选择社会养老，99%的老年人仍然在家庭养老的传统模式中度过晚年。姑且不论数据的科学性如何，至少我们可以了解到社会中主流的养老观念。法律能保证“孝道”的底线，但无法保证其应有的良好的社会效果。随着目前我国社会老龄化趋势加强，法律如何保证老年人的生活是个严重的问题。是倡导恢复传统孝道、实施家庭养老，还是推行社会养老，一直存在争论。同时，与养老的相关法律制度难以在短时间内建立并完善，在相当长的一段时期，中国仍然需要传统的家庭习惯法来调整解决养老方面的难题。

传统习惯是民族文化和精神的一部分，家庭习惯法在民间仍然发挥着其强大的约束力。苏力先生认为，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则，正式的法律就会被规避、无效，而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。[3]36在当前法律多元化、和谐司法的背景下，我们不能轻易否定分家习惯法的意义。“中国的法官一方面要满足当事人双方的复仇情感这一正义感悟，另一方面要满足合法性这一国家正义，从而被迫在这二者之间走钢丝”。[4]211总之，家庭习惯法对我国当前养老法律制度的完善仍具有重要的现实意义。

［1］费孝通.江村经济.［M］.南京:江苏人民出版社, 1986.

［2］俞江.继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植.［J］.中国社会科学，2005，（5）：119.

［3］苏力.法治及其本土资源.［M］.北京:中国政法大学出版社,1996.

［4］高见泽磨.现代中国的纠纷与法.［M］.北京:法律出版社,2003.

（责任编辑秦楼月）