宋 岳

独创性原则是著作权法中的重要原则，它不仅是作者创作物是否构成作品的标准，而且还决定着作者权利的享有以及义务的承担。如果说著作权法是以作品的产生为逻辑起点的，那么，独创性的认定在这一过程中则是至关重要的。研究独创性问题不仅在理论上，而且对指导司法实践亦具有重大意义。

一、独创性理论产生的前提

(一)作者成为版权法 (著作权法)的主体

“简单的说，版权就是关于作者身份的。”〔1〕然而，回顾历史我们会发现，在以文字为载体的知识和文化作品产生以后相当长的一段时间里，都几乎不存在关于思想、作品及其表达的作者权观念。〔2〕在古代，作者在经济上无法独立，为了谋生他常常需要得到某位赞助者的资助，由赞助者负责他的作品的发行以及生计的维持。雕版术与活字印刷术的产生，使整个世界发生了根本性的变化:它结束了长达二十个世纪的手抄图书的时代。但是，技术的革新与发展，并没有使得作者的地位发生根本的改变。为了维护图书贸易的秩序以及实施言论的审查，统治者不得不考虑用法律保护的手段来满足调整重印行为。这种法律上的保护手段就是特权制度。在特权制度下，作者并没有获得法律上应有的地位，规则的重心依然不是作者的创作行为，而是出版商、书商所关注的复制行为，此时作者依然游离于作品之外。

“特权制度的废除，标志着我们今天知道的著作权和著作权立法的问世。”〔3〕1710年通过的《安娜法》是第一部不以审查为目的的版权法，并确立了鼓励学识、保护作者的立法目的，从而将规则的重心从伦敦书籍印刷行会转移到作者上，结束了作者和作品长期分离的状态，①英国司法上最终确立版权是作者权是在Millar v.Taylor一案作品的创作者和权利享有者得到了统一。

尽管版权体系和作者权体系关于独创性的判断标准存在巨大差别，但其独创性理论始终是以作者——作品的关系来构建的。离开了作者，作品的独创性就无法完成逻辑上的推演，无论是对作品的创作的劳动力投入，还是作品创造性的来源都缺乏合理的理由。当作者游离于作品之外，淹没于特权者的阴影下时，任何试图构建著作权独创性理论的努力都缺少著作权法所真正应该具有的精神意韵。

(二)作品与载体分离，成为一种新的财产

回顾版权法的发展，我们可以发现，版权保护的最初内容仅仅是作品的印制权和重印权，版权法并没有抽象出区别于一般财产权的规则，版权的价值仅仅在于它是一项可以移转于他人的财产，版权的存在依赖于物质形式存在的作品。但是，随着人类社会的发展，人们逐步摆脱物质世界的束缚，并渐渐认识到作品与其载体是可以分离的，他们具有与有形的物不同的规则。在此过程中，德国哲学家作出了巨大的贡献。

1791年费希特在一篇论文中指出，依精神的所有权观点，“书”区别于其有形化之的“书籍制品”(指原稿或复印成的书籍)。而“书”又可细分为“思想内容”(即素材)与表达此思想内容的“形式”两部分。费希特进一步认为，书籍支配为有体物，当然成立物的所有权，而用以表达著作方法的“形式”则应该承认著作人的所有权。〔4〕可见，在这里费希特已经将书籍这个有体物和表达著作的“形式”相区分。

德国古典哲学的代表人物黑格尔认为，精神技能、科学知识、艺术等“不是自始就是直接的东西，只是通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物，才成为直接的东西”。〔5〕“精神产品的独特性，依其表现的方式和方法，可以直接转变为物的外在性。”〔6〕在黑格尔的理论中，精神产品和其物的外在性是相区别的，精神产品可以转变为外在物，而为人们所感知。

独创性原则的产生必须以作品与载体的分离为前提条件。作品与载体的分离，使人们得以认识到作品这种无形财产以及其中所蕴涵的人类智慧，并得以抽象出一套区别于有体物的作品规则。只有作品与其载体相分离，独创性作为作品的判断标准才能区别于物权的判断标准，具有现实意义。

二、独创性的判断标准

版权体系和作者权体系是文学和艺术作品保护中两个非常重要的传统。①亦有学者认为存在四个法系:即著作人权利法系、著作利用人法系、社会主义法系、发展中国家法系。参见施文高.比较著作权法制〔M〕.台湾三民书局，1996.92-97.版权体系和作者权体系建立在截然不同的哲学基础上。这种哲学基础上的差异深深影响了他们各自的理念以及制度建构。

(一)版权体系的判断标准

版权概念发端于出版者财产权理论。〔7〕在版权体系发展的早期，其保护的重点并不是作者，而是出版者。版权的实质乃是为了商业目的而复制作品的权利。早期版权的发展史表明，在完成王室言论审查的任务的背后，出版商的利益才是推动版权法发展的最主要动力。对此就连英王也感叹道:“这些印刷者和出版商主要关心的是他们的硬币、先令和便士。他们的行业是赚足够的钱，并热衷于他们要赚的钱”。〔8〕这一历史背景直接影响了后来英美版权法价值和规范的选择，版权体系国家的立法始终具有浓重的功利主义色彩。在这种情况下，立法者将作者的创作行为与其经济上的预期联系在一起，认为“没有收获的希望，无人会不辞辛劳地耕种”，“排除了挣钱的目的，只有傻瓜才会埋头写作”。〔9〕版权作为调整贸易、商业和技术的手段，它不过是作者为社会服务的报酬。〔10〕法律保护的目的是以尽可能低的代价，来激发尽可能多的创造性作品的生产。这一宗旨在安娜·斯图亚特法和美国宪法中均得到了体现。在这样的立法宗旨下，版权法涉及个人权利较少，而保护的客体较为宽，被认为是版权所有者的人的范围也比较宽。可以说，版权旨在保护一些技术组织活动所产生的权利，而这些权利并不一定是自然人的智力创作行为，因此，其独创性理论很多时候并不一定要求有自然人的智力投入。值得注意的是，从文献和判例来看，英国的版权传统又带有明显的自然权利的印记，如曼斯菲尔德大法官在著名的“Millar诉Taylor”一案认为，虽然《安娜法案》只规定了有限的版权保护期限，但是，普通法上版权的权利却是永远的，因为作者应当有权获得其创造和劳动所带来的一切经济利益。因此，可以说版权法体系并非是严格的“功利主义”。

在具体的司法判例上，与功利主义的传统相适应，英国法院一直以“额头上的汗水”原则来判断是否享有版权。1916年在“University of London Press”案中，彼得森法官对独创性的阐述被认为是一种理论的转向。该案中，原告声称对被告发行包含有某些考试卷的出版物享有著作权。彼得森法官认为，版权法只要求作品是独立创作，而非抄袭他人的作品即可享有版权，新颖性或创造性并不是必然的要求。所谓“值得抄袭的，即是值得保护的”。〔11〕“这几乎否定了对可著作权性的作品的判断，因为只要侵权，就推定受保护。”〔12〕为了限制这种过于宽泛的保护，英国司法实践中在判断作品是否受版权保护、在适用独创性标准时仍然要求作者必须有“劳动、技巧和资金”的投入。〔13〕在版权体系中，具有划时代意义的判决是1991美国的“费斯特”案。“费斯特”案的意义在于它否定了传统版权法中以经济上的投入来判断版权的原则，即“额头上的汗水”的原则，明确了“创造性”在独创性判断中的重要性。对此，最高法院认为:“为了获得著作权保护，作者创作的作品必须具有独创性。作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的 (以区别于从其他作品复制而来)，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，独创性的要求水平是极低的，甚至有一点点就可以满足”。〔14〕“独创性决不意味着新颖性，一部作品即使与另一部作品极为相似，只要该相似性是偶然的，不是复制的结果，就是独创的。举例来说，有两位诗人互不相知，但创作了相同的诗。两部作品都不是新颖的，但都是独创的，因而可以获得版权”。〔15〕在“费斯特”案之后，美国版权法上独创性的判断标准，可以归结为“独立创作+最低限度的创造性”。

(二)作者权体系的判断标准

在法国、德国以及欧洲其他地方，印刷权也是先于作者权出现的。法国大革命的到来，使得印刷业的垄断权得以废止。新兴的资产阶级积极宣扬天赋人权的思想。1789年《人权宣言》将自由交流思想和意见的权利上升到人权的高度。而大陆法系的另一个代表国家德国在著作权的哲学基础方面，注重作品与作者人格之间的联系。其对作者权基本原理的论述可以追溯到基尔克的作品中。基尔克认为，作者对其作品使用的每一个方面 (无论是人身的，还是物质的)都有控制权，这一观点是对康德关于文学创作和作者个性密切相联的论点的发展。〔16〕在人格理论下，“对作品的保护已经不仅仅是一个财产问题，而是事关作者的人格”。〔17〕作者权法系由于其植根于人格主义理论，因此，从本质上说是个人主义的。它强调作品来自于作者的创作行为，是作者人格的外化。由于强调作品的人格属性，因此，著作权法涉及的个人权利较多，保护的客体范围也较窄。在作者权法系，法律强调作品的人格属性，因此，独创性的判断大多要求具有个性的色彩。需要注意的是，就像自然法理论已经渗透到了具有普通法传统的版权立法中一样，具有大陆法传统的作者权立法上也染上了功利主义的色彩。著名的版权法专家简·金斯伯格 (Jane Ginsburg)评论到，“法国版权法变革背后隐藏的复杂动机”与当代大陆法的普遍原则一起得到了体现，同时，她还注意到国会报告和法律文书都反映了作者主张其作者权与为实现公共利益而使用作者作品之间的矛盾。

在人格主义价值观下，著作权本质上是个人主义的，这种权利是来自个人创作的事实行为，它是作者生来即享有的人权在新的法律关系中的反映。作品是作者人格的延伸。当然，人格主义价值观并不排除作者因作品被他人利用而享有的财产权利，但其主张作者人身权利的保护应处于突出的位置。〔18〕德国著作权法要求著作权所保护的对象必须基于个人的创作，这一规定体现了“创造性”要求在德国著作权法中的重要地位。〔19〕有学者总结了作品保护的五个前提，而其中作品的独立创作、智力内涵、个性要求等都体现了鲜明的人格主义色彩。〔20〕对作品独创性的高度的要求方面，德国独创性理论中常常用“小硬币”规则来概括。〔21〕作者权体系的另一个代表国家是法国。在法国著作权被称为“author’s right”，强调其是基于作者的创作而产生的权利。在人格权理论的影响下，法国将作者权视为联系作者和其智力创作的纽带。司法上对此的解释表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。当作品具有独创性时，它是人格的标记，并赋予创造物一些特别的方面。这里，作者个性的要求与美国“Feist”案所确立的“最低限度的创造性”要求虽然立足点有所不同，但是，“个性”和“创造性”可以说是一个问题的两个方面，没有作品区别与现有作品的“创造性”，作者的“个性”自然也无从谈起。

三、独创性判断中的利益衡量

对于独创性显而易见的作品，其利益衡量的分歧并不大。实践中的问题常常集中在一些处于独创性判断标准边缘的作品。这时候问题集中体现为对“最低程度的独创性”的认定。“最低程度的创造性”是独创性理论中最难界定的概念。它是一个纯主观的判断，各国基于不同的文化法律传统，基于不同的政策考量，在不同时期，对作品是否满足“最低程度的创造性”的理解是不同的。

对此笔者认为，虽然独创性标准的核心在某种意义上说是模糊的、不确定的，但是，“模糊现象的存在并不是人类的懒惰或对客观现象认识的不足。社会现象以及建立于其基础上的社会科学在很大程度上是无法采取精确的手段明确地刻画、准确地‘测量’的，模糊区的存在是必然的”。〔22〕独创性判断的背后实际上是作者利益与社会利益的衡量。满足独创性的要求，作者的创作物得成为作品，作者则得享有著作权这种垄断性的权利。通过赋予作者以权利，对其创作行为进行激励，社会利益得到了增进。而认定作品没有满足“最低程度的创造性”很多时候也是出于对公共利益的考量。这是因为，对于一个创造性不明显的作品来说，如果认定其构成作品，则很有可能对公共利益造成威胁，使人们动辄进入其权利范围构成侵权，并限制了相关公众利用公共领域的素材进行创作的自由，从而阻碍了社会的发展。这一问题在“Feist”案即有体现，在本案中如果赋予电话号码本以版权，那么，无异于剥夺了相关公众自由使用这些事实信息的权利，从而造成对公共利益的侵害。对“最低程度的创造性”判断要达到这样的效果，即独创性的认定，既要有利于激励作者进行创作，同时，又不应该对社会公共利益造成过多的限制。这实际上就是要对作者利益和社会利益加以衡量。而“对于利益加以衡量的主要目的，即是对于个案正义的追求。”〔23〕

那么，利益衡量可以达到客观性么?美国学者埃尔曼指出“法官产生于他的时代，他生活在一个特定的时期和特定的社会。客观性目标并非让他与世隔绝，而恰恰相反:是为了促使他能够正确地阐明其所处时代的基本原则。客观性目标并非将法官从其过去、教育、经历、信仰和价值观中‘解放’出来，相反的是旨在激励他运用所有这些以尽可能地反映民族的基本价值观。”〔24〕在“最低程度的创造性”判断中，我们似乎只有得出这样的结果，即“会有这样的一些时候，只有采取一个主观性的尺度才能满足某些客观性标准的要求。”〔25〕而抑制这种主观性所可能产生的恶，在笔者看来可能只能诉诸法律监督、民众基本价值观的整合以及对法律的信仰。

四、“作者的死亡”与独创性理论

浪漫主义时代标志着“作者的诞生”，在这一时期作者的意图是文本的真理，统治着文本的解读，禁止歪曲、篡改作品。它导致了这样一种态度，即作品是作者的个人的记录，对作品、文本的阅读、解释和兴趣始终在指向作者本人。在浪漫主义下，“作者的身份 (Authorship)与独创性紧密相连，没有其中一方，另一方不能证明自己的正当性。”〔26〕可见，在这里作者是“个性的人”，而这种个性的产生则与独创性紧密相关。

但是，1968年著名的文艺评论家罗兰·巴特却发出了“作者死亡”的呼声，并宣称“文本的统一性并不在于它的起源，而在于它的目的。”“一件事一经叙述——不再是为了直接对现实发生作用，而是为了一些无对象的目的，也就是说，最终除了象征活动的练习本身，而不具有任何功用——那么，这种脱离就会产生，声音就会失去其起因，作者就会步入他自己的死亡，写作也就开始了。”〔27〕文本是一个多维的空间，在这里各种作品融合、冲突，但他们都不是独创的。罗兰·巴特意图用“作者的死亡”的口号唤起人们将作者从神坛上移走。

巴特的观点对浪漫主义下的独创性理论来说，无疑是一个沉重的打击。它掀起了作者脸上神秘的面纱，让我们重新审视这套制度所赖以存在的基础。在巴特的观点下，作品的独创性甚至只能看作是一个伪命题。为此，有学者认为“独创性的概念应该从版权保护中除去，因为它正在很多方面侵蚀着整个系统的基础。”〔28〕

独创性真是一个伪命题么?

在笔者看来，似乎并不是这样。一定的经济发展情况，需要建立与之相适应的法权模式，而这种法权模式则需要一定的理论作基础。在浪漫主义的作者观产生之前，作者丝毫没有创作的余地，他被认为只能按照既定程式加以推延，他所作的一切都得益于缪斯女神或上帝的启发。18世纪的理论家抛弃了上述看法，他们认为这些灵感并非上帝所赐，而是源于作者自身。这种观点发展为后来影响深远的浪漫主义。在浪漫主义看来，作者拥有创造性的思维，他可以产生作品，是作品的来源。在美学上，浪漫主义意味着“作者的诞生”。

浪漫主义使作者对其作品享有权利获得了正当性。因为，按照洛克的观点，个人可以对其创造的财产享有权利。那么，如果作者可以创造作品这种智慧财产，他当然可以对其作品享有权利。“作者的诞生是与对个人权利的认识紧密相连的。”〔29〕浪漫主义的作者观为作者享有著作权法上的权利提供了理论基础。正是由于浪漫主义将作品和作者联系在了一起，并能够解释作者权利的合理性，它使得作品这种财产可以找到逻辑上可以推演出的权利主体，并基于这一假设建立整个著作权法体系，进而规范财产秩序，保证了社会经济文化的发展。

反观巴特的观点，由于作者对任何作品的产生都不能说是独创的，所有作品都可以经过分解而找到其最初来源，因此，作者没有创造出任何可称为“新”的作品，他对任何作品都缺乏合理的权利基础。

面对上述观点，笔者认为:首先，对于作品，虽然我们可以根据巴特的观点尝试从读者自身角度来解读文本而不拘泥于作者所欲传达的，但是，我们毕竟会面对一个问题，那就是如何确定作品的归属。显然依据巴特的观点，“作者”因为不具有独创性将不能成为作者，但同时他也不能成为物权法上的所有人，因为作品毕竟不同于物，其导致的结果是作品无法找到合理的权利主体，财产秩序无法调控。可以说，在现有的民法 (包括知识产权法)体系下，引入巴特的观点必将导致整个体系的混乱。

其次，作者的创作活动确实是建立在前人基础上的，人类丰富的文化遗产为其提供了丰富的素材。但不能因此否认创造性的存在。人类具有创造性这是绝对的，但创造性的高度确是相对的。如果否认作品具有独创性，那我们要问，这个世界究竟什么是独创的?一件作品的创造性就是在于其具有创造性的形式，这种形式建立在前人创造性的成果之上，但它们是有区别的。如果前人的成果已经化为其作品的合理的组成成分，这些不同的元素组织在一起则会创造出一个具有独创性的新形式。因此，具有独创性的作品也就产生了。

再者，“版权实质上是负载作品创作的工具，是联系作者与其读者群，并使作者能够从读者那里取得报酬的手段”〔30〕作品的产生使得社会公众得以获得精神上的滋养，但作者为了创作出作品却付出巨大的辛劳，在很多时候还承担了作品不被社会公众承认的风险。因此，对作者的“创作”进行回报，不仅是对作者的嘉奖，而且还是作品能够不断产生的保障。法律关注的问题其实是作品的来源，至于文本的解读则非法律意旨所在。在这里，法律是以一种经济利益的分析方法来审视作者和作品关系的，这与巴特的美学观点观察的视角是不同的。

对于“作者的死亡”的观点，我们只能说它给我们提供了一种文本解读的方法，但是，由于我们的经济基础还没有变革，因此，还有必要承认作者的存在，同时也应承认独创性存在的必要性。

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