李鉴振 张晓霞

（1.上海市嘉定区人民检察院，上海 201800；2.上海市嘉定区人民法院，上海 201800）

扰乱市场秩序犯罪的现状、特点及难点分析
——以上海市嘉定区为例

李鉴振1张晓霞2

（1.上海市嘉定区人民检察院，上海 201800；2.上海市嘉定区人民法院，上海 201800）

近些年，扰乱市场秩序犯罪在我国经济生活中正呈现出逐步蔓延的趋势。通过对2009年至2011年上海市检察系统办理扰乱市场秩序犯罪案件，以及2007-2011年5年间上海市嘉定区审结的扰乱市场秩序犯罪案件进行实证调查，同时结合上海市乃至国内有关扰乱市场秩序的相关数据和具体案例进行综合分析。从司法实践入手，总结此类犯罪的基本状况、总体特点及适用难点，以期为依法惩治扰乱市场秩序犯罪及立法完善提供深入、切实的实证素材与基础性材料。

扰乱市场秩序；现状；特点；上海

扰乱市场秩序罪，是我国刑法分则第3章“破坏社会主义市场秩序罪”中排在最后一节的类罪名，共包含了13个具体罪名。从其名称及排序可以看出，此类犯罪与该章其他节相比，有着“兜底”、“捡漏”、“收尾”的特征，因此罪名比较杂，个别罪名在实际适用中甚至还存在不少问题，一定程度上影响了司法机关对此类犯罪的惩治力度。近些年来，随着我国经济、社会形势的不断发展，此类犯罪在我国经济生活中正呈现出逐步蔓延的趋势，新情况、新问题也层出不穷，对此类犯罪进行深入研究与探讨无疑具有相当的现实意义。

一、近年来办理扰乱市场秩序犯罪案件概况

（一）上海市扰乱市场秩序犯罪案件情况调研

据调研，2009年至2011年上海市检察系统办理扰乱市场秩序犯罪案件数据如下（见表1）：（二）嘉定区近年来审理扰乱市场秩序犯罪案件概况

1.案件数量。2007～2011年间，嘉定法院共审结扰乱市场秩序犯罪案件48件，涉案被告人共计79人。其中，2007年审结8件，被告人19人；2008年审结8件，被告人16人；2009年审结9件，被告人12人；2010年审结13件，被告人17人；2011年审结10件，被告人15人。从5年基本情况来看，案件数量大致呈稳步上升态势，但近年有所回落。

表1 上海市2009～2011年扰乱市场秩序犯罪案件汇总

2.涉及罪名情况。该48件案件共涉及扰乱市场秩序类罪之下的合同诈骗、非法经营、强迫交易以及出具证明文件重大失实4个罪名。其中合同诈骗罪30件，非法经营罪15件（多为非法经营烟草、药品案件），强迫交易罪2件（分别为2007年1件，2008年1件），出具证明文件重大失实罪1件（2009年1件，被告人系某公证处公证员）。

3.涉及财产额。该48件案件涉案金额总计达人民币7293.79万余元，个案涉案金额分别从不足2000元到4000余万元不等。其中，2007年8件案件涉案金额共计88.09万余元，2008年8件案件涉案金额共计2362.31万余元（其中1起非法经营案件涉案金额达1700余万元，1起非法经营案件和3起合同诈骗案件涉案金额均超过百万元），2009年9件案件涉案金额共计99.91万余元，2010年13件案件涉案金额共计4513.86万余元（其中1起非法经营案件涉案金额超过4000万元），2011年10件案件涉案金额共计229.62万余元。

4.判决情况。该48件案件涉及的79名被告人分别被判处拘役5个月到有期徒刑14年6个月不等的刑罚。其中，判处3年至15年有期徒刑的有30人，判处3年以下有期徒刑的有36人，判处拘役的有3人。所有被告人均被判处罚金处罚，处罚金额从人民币1000元至100万元不等。此外，在79名被告人中，共有22人被宣告缓刑。

二、扰乱市场秩序犯罪的主要特点

（一）犯罪类型、手段、方式不断翻新，日趋多样化、智能化

以非法经营罪为例，以往此罪名下的犯罪行为多为未经许可通过实体店经营专营、专卖烟草、药品等物品。随着市场经济发展，非法经营的手法日渐创新，非法经营的范围日渐扩大，非法经营的途径也越来越多样化、智能化。如2010年发生在嘉定区的一起涉案金额超过4000万元的非法经营案件中，被告人韩某在担任某塔陵项目总经理负责公司经营期间，违反有关国家行政法规，设立销售部，在上海宝山、浦东、徐汇、嘉定、闵行等多个区建立销售网点、分公司，以支付高额利息、高额奖励、定期回购、转股等手法，以传销、参股、预售牌位卡等形式，非法销售穴位。从1998年5月19日至案发，除已“回购”部分外，被告人非法经营额达人民币4200余万元。再如2012年发生在嘉定区的一起非法经营案件中，被告人张某在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过不正当渠道采购乐敦、参天、狮王等知名品牌的眼药水等药品，在淘宝网店对外出售，销售金额总计人民币195万余元。法院最终以非法经营罪判处张某有期徒刑3年，并处罚金10万元。这两件案件，被告人非法经营的范围由寻常的烟草制品转向鲜见的“穴位”领域，非法经营的手法由传统的实体经营模式转向新兴的网络交易市场，犯罪手段更加隐蔽，更加不易令人察觉。又如近年来在北京、上海等地频频发生的“非法炒金”案，犯罪集团往往打着“炒外盘”、“高杠杆”、“赚快钱”旗号，利用“以小搏大”的杠杆效应吸引众多投资者参与其中，进而将数额巨大的客户资金收入囊中。对于此类犯罪，由于当前监管部门对新兴金融领域的市场监控不足，对公众宣传引导不力，这种在“合法”外衣掩盖之下的非法行为，往往难以得到及时打击。同样，相关金融机构应加强对疑似犯罪过程中涉罪个人账户内大额资金频繁出入现象的监控，以切断不法分子转移、隐匿等赃款行为的途径，避免给后期的追缴工作带来重大困难。

（二）绝大部分犯罪集中于极少部分罪名之下

在司法实务中，合同诈骗、非法经营等犯罪形态数量多，较为常见，而其他诸如损害商业信誉、商品声誉和虚假广告、逃避商检等犯罪形态数量则较少。从上海市嘉定区情况来看，在2007～2011年5年间法院作出判决的48件扰乱市场秩序犯罪案件中，共有30件合同诈骗案件和15件非法经营案件，占到了案件总数的93.75%，即只有不到7%的案件为其他犯罪形态。从上海市情况来看，2007～2011年5年间上海法院作出判决的2185件扰乱市场秩序犯罪案件中，有1286件为合同诈骗案件，581件为非法经营案件，225件为倒卖车票、船票案件，其余93件为其他犯罪形态案件。即除了前三类罪名之外，其他犯罪形态的案件仅占到案件总数的4%左右。而在这93件案件中，非法转让、倒卖土地使用权案件有3件，出具证明文件重大失实案件有3件，提供虚假证明文件案件只有2件，损害商业信誉、商品声誉案件只有1件。5年中，上海法院并未审理过其他诸如虚假广告、串通投标、逃避商检等犯罪形态的案件。但此类行为在日常生活中并不少见，是违法行为未达到刑罚处罚标准，还是此类罪名立法设置存在适用上的障碍，抑或其他主客观原因，值得深思。

（三）涉案人员数量多、成分杂，共同犯罪比例高

从近几年的扰乱市场秩序犯罪的统计情况来看，犯罪分子“拉帮结派”、团伙犯罪的现象越来越普遍，共同犯罪的比例也越来越高。从上海市嘉定区情况来看，2007～2011年5年间，嘉定区法院作出判决的48件扰乱市场秩序犯罪案件中，有20件案件系共同犯罪案件，被告人总数达79人。从上海市情况来看，2007～2011年5年间，上海法院共对2185件扰乱市场秩序犯罪案件、3252名被告人作出判决，平均每个案件约有1.5名被告人。从每个共同犯罪案件的被告人人数情况来看，少则2人，多则几十人甚至上百人，“团伙化”现象愈发明显。

同时，随着犯罪主体的规模不断扩张，随之带来的就是团伙内部分工的日益细化，组织性、专业性日渐明显，案件也越来越复杂，令案件侦破及定罪量刑的难度日渐增加。以合同诈骗案件为例，传统的“单打独斗”型犯罪模式正日渐消失，实践中不少犯罪分子相互联系、密切配合，犯罪模式日渐向团伙化、职业化方向发展。在一些诈骗犯罪团伙中，犯罪分子以诈骗犯罪为常业，作案中分工明确，组织严密，“筑壳”、“钓鱼”、“取货”、“移货”、“窝赃”、“销赃”，环环紧扣，有条不紊。①《 合同诈骗犯罪呈现职业化动向》，http://szblawer.blog.163.com/blog/static/52625276200822172411270/，网易博客，2012年9月24日访问。甚至在犯罪团队内部，在业务分工上还实现了“术业有专攻”，分配专人分别熟悉相关生产经销环节和流程，对如何成功销赃、如何设计合同权利义务以诱骗对方上钩，以及如何逃避法律制裁上分头进行深入研究，来寻找法律空白，逃避法律制裁。又如在组织、领导传销活动犯罪中，一般传销组织在拉新人“入行”时，甚至会有专门应对公安、工商检查的培训，还会针对“三级且30人”的立案追诉标准，将传销活动化整为零、灵活机动，集中活动时还有人“站岗放哨”。②《改换高科技新装 变异传销向三高人群蔓延》，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-05/28/ c_123199511.htm，新华网，2012年9月24日访问。一些传销组织分工专业、交叉培训，高级头目异地指挥甚至境外遥控，使得执法机关难以掌握传销证据。①刘旸辉、朱峰、涂超华：《媒体称中国传销人员向高学历高收入人群扩展》，http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_05/28/14845422_0.shtml，凤凰网，2012年10月1日访问。这种有组织、专业化的犯罪发展态势令此类案件的侦破愈显艰难。

另外，此类犯罪案件中出现一批高学历的犯罪分子。在社会主义市场经济建立和完善的过程中，新旧体制的转换、道德意识的危机、个体观念生活方式的转化等等因素，使人们在生存方式的选择、个体观念的演变等方面经历着一场前所未有的认知考验。在这一过程中，一些高学历人员的价值观出现偏差，面对金钱和物质利益的诱惑，以自己的知识优势作筹码，坠入了犯罪的泥潭。此类现象在一些合同诈骗、非法经营以及非法传销案件中表现尤为明显，相关案件中高学历、高智商人员犯罪的报道频频见诸报端。尤其在组织、领导传销活动犯罪中，近年来参与这一犯罪的人员已由过去单一的低收入困难群体，逐步向“高层次、高学历、高收入”人群扩展，除农民和城市无业者外，公务员、教师、大学毕业生、复转军人、实业家参与其中屡屡可见。在一些案件中，涉案主体更是呈现智能化、低龄化倾向。如在2009年北海“307”传销专案的95名被告人中，有2名博士、2名硕士和26名本科学历人员，超过被告人总数的31%。②梁洪、张志刚：《广西北海起诉逾亿元传销案 被告多为高学历》，http://news.qq.com/a/20090104/000463.htm，腾讯网，2012年10月2日访问。而在传统的对犯罪分子手法要求较高的合同诈骗犯罪领域，高学历犯罪分子参与其中的现象就更显突出。来自北京市一家基层法院的统计数据显示，在当前的合同诈骗案件中，70%以上为高学历犯罪。③《 2004年合同诈骗犯 七成学历高》，http://shewai.tax861.gov.cn/rdwt/rdwt_display.asp?more_id=959593，北京市地税局涉外税务分局网站，2012年10月8日访问。在这些案件中，一夜暴富的欲望往往令这些受过高等教育的人失去辨别是非的能力，铤而走险，将学识和才能用在规避法律和与司法人员的斗智上，最终在犯罪道路上越走越远，无法回头。

（四）犯罪危害严重化，对市场秩序的破坏性愈加突出

一是犯罪数额大。在此类案件中，案件标的动辄数十万、上百万，个别案件的涉案金额达到了几千万乃至数亿。如前文所述，2010年发生在嘉定区的一起非法经营案件中，非法经营数额超过了人民币4200万元。对国内相关案件进行网络搜索可以发现，此类犯罪的金额日渐增加，屡创新高。如2008年发生在杭州被称为中国最大的黄金期货非法经营案的“世纪黄金”案中，涉案交易金额高达600亿元。④袁爽《:杭州破获全国最大黄金期货非法经营案》，http://news.sina.com.cn/c/2008-11-03/184916579904.shtml，新浪网，2012年10月9日访问。在“伦亚领先、凯斯顿黄金期货案”中，两家公司在成立两年时间内非法经营额高达771亿元，共吸纳客户达1000多人，净收取客户保证金7900余万元，仅交易手续费和仓息就获利高达3700余万元，造成客户平仓损失高达3600余万元。⑤符秋：《北京检察官针对伦亚黄金期货案详析案件内情》，http://www.cngold.org/c/2012-08-14/c1262588.html，中国黄金投资网，2012年10月9日访问。其非法经营行为却从未受到工商行政执法部门的质疑。而2012年发生在徐州的一起公安部督办的非法经营黄金期货案中，犯罪人员共向内地31个省(市、区)和香港地区发展客户4万多人，累计收取客户保证金约15亿元，非法交易额达8000多亿元，非法获利近10亿元。⑥王颖、王敬德:《徐州破获非法经营黄金期货案 涉案金额达8000亿》，http://jiangsu.sina.com.cn/news/b/ 2012-07-10/08405904.html，新浪网，2012年10月10日访问。

二是被害人多，有的犯罪人员本身也是受害人。犯罪数额巨大往往伴随着的就是被害人人数众多，而且这种现象在非法经营以及组织领导传销活动案件中表现得尤为明显。例如，2008年发生在杭州的 “世纪黄金”案中，受害者累计1万余名。①袁爽《:杭州破获全国最大黄金期货非法经营案》，http://news.sina.com.cn/c/2008-11-03/184916579904.shtml，新浪网，2012年10月10日访问。而在一些案件当中，有的人往往既是犯罪人员也是受害人。如媒体报道的一起非法炒汇案件中，被告人张某涉嫌非法经营犯罪，被警方依法刑事拘留。在此案侦查过程中，警方发现，有20多名大学毕业生先后在长达1年多的时间里，以投资炒外汇的名义，分别交给张某万元至几十万元不等的资金，总金额200多万元。事实上，这些表面上看来作为受害一方的年轻人，也触犯了有关法律法规，成为了非法炒汇行为的参与者。②雷霆：《20多名大学毕业生非法炒汇“炒丢”200万》，《新商报》2010年8月28日。

三是严重影响市场正常的交易和竞争秩序。如前文所言，近年来出现了许多新类型犯罪，这些犯罪与新时期网络技术与金融手段的发展紧密结合，与传统的扰乱市场秩序犯罪相比，这些犯罪造成的社会危害性更大，影响更加恶劣，对市场秩序的破坏性也更加突出。以“非法炒金”案件为例。这类黄金期货案件通常利用网络进行犯罪，一方面受害群众遍布全国各地，其主张权利存有一定障碍；另一方面，由于网络本身具有隐蔽性，致使司法机关难以固定证据。不少案件中所有客户信息、资金流量、交易情况均存在公司的交易软件中，不法分子将交易软件的服务器设在境外，一旦案发即切断网络，导致一部分证据无法获取，给司法审计造成了一定困难。如何对各类以“投资”为名的可疑公司网站加强监管，已经成为网络监管部门面临的一个严峻命题。

又如，近年来不断泛滥的虚假广告让老百姓真假难辨，深受其害。“由于虚假医疗广告、误导等方面的原因，我国每年大约有250万人吃错药。目前医疗广告违法违规的现状已经到了非治理不可的地步。”有关部门也曾采取许多措施对违法广告行为予以打击，先是5部委联合治理，后来是10多个部委上阵，但从实际效果来看，虚假广告却势头不减。其中一个重要的因素就与对虚假广告处罚力度过轻、执法不严有关。“违法成本”过低导致虚假广告盛行。虽然刑法第222条对虚假广告罪作出了明确规定，然而，在实践中违法广告者众而被判刑和处罚者少。尤其在零星报道的一些虚假广告案中，只有一些发布虚假广告的广告主受到处罚，但经营广告业的媒体及从业人员却很少受到追究。③孙灿金：《全国首例电视台被控虚假广告罪的警示》，http://www.chinataiwan.org/plzhx/wyrt/201207/ t20120702_2771334.htm，中国台湾网，2012年10月15日访问。媒体及其从业人员对广告真实性的审查义务形同虚设，直接导致了虚假广告泛滥，而执法不严使法律规定成为“观赏性”条文，执法的纵容助长了违法者的不法行为，这也成为当前虚假广告治理中必须面对的一大难题。

三、扰乱市场秩序犯罪的法律适用难点分析

（一）刑事处罚幅度两极差异化发展

按照刑法对扰乱市场秩序相关罪名的量刑规定，这类犯罪判处的刑罚可以是管制、拘役、有期徒刑甚至无期徒刑，同时并处罚金或没收财产，也可单处罚金，量刑跨度相当大。从嘉定区2007～2011年5年间的案件审理数据来看，共对 48件案件涉及的79名被告人分别判处拘役5个月到有期徒刑14年6个月不等的刑罚。其中，判处3年至15年有期徒刑的有30人，判处3年以下有期徒刑的有36人，判处拘役的有3人。在79名被告人中，共有22人被宣告缓刑；而从上海市2007～2011年5年间的审理数据来看，对此类犯罪人员科处的刑罚，基本覆盖了刑法规定的幅度范围，但科处刑罚的差异较大，两极化明显。5年间，共有3252名犯罪人员因触犯这类罪名受到刑事处罚。其中，判处无期徒刑的有16人，判处3年至20年有期徒刑的有1139人，判处3年以下有期徒刑、拘役的有856人，判处缓刑的有930人，免予刑事处罚的有23人。此外，此类犯罪所处刑罚还有一个明显特点，即多数被科以罚金刑。嘉定区5年间此类案件的所有被告人均被判处罚金处罚，处罚金额从人民币1000元至100万元不等；而上海市五年间共有3080人受到并处或单处罚金处罚，占被告人总数近95%。

此外，对这类犯罪的处罚，除合同诈骗以外，刑期一般都不长（5年间，嘉定区被判处3年至15年有期徒刑的30人中，有21人为合同诈骗罪，占到了70%；而上海市被判处3年至20年有期徒刑的人1139人中，有907人为合同诈骗罪，占到了近80%），甚至许多被告人仅处罚金。从某种程度上可以理解为对此类犯罪的处罚一般以罚金为主，这与此类犯罪的侵犯客体以及打击的价值取向密切相关。

（二）刑民交叉，罪与非罪、此罪与彼罪的认定争议大

随着市场经济的日趋活跃，各类经济纠纷日益增多。相关纠纷到底是触犯刑律的犯罪，还是民事法律调整的民事法律关系，法律认知上容易产生分歧。尤其是市场经济主体间一旦发生合同因种种原因无法履行，出现合同纠纷，当发展到各方矛盾无法得到调和时，一方往往以合同诈骗为由要求追究对方责任。事实上，对于这样一种广泛存在于社会生活中的现象，如何区分合同诈骗与合同纠纷，在法律上仍难以确定明显的界限。轰动一时的“雪碧汞中毒”案，虽然法院最终以损害商业信誉、商品声誉罪判处被告人马赛有期徒刑1年，罚金1000元。但在案件审理过程中，控辩双方对于马赛是否构成犯罪分歧明显。按照马赛的辩护律师的说词，构成损害商业信誉、商品声誉罪必须同时符合三个条件：捏造事实；散布虚伪事实；给他人造成重大损失或者有其他严重情节。“马赛的行为连一条都构不上”。实际上，对于这一案件的最终判决结果，无论学界还是社会上，均有不同意见。①李奎：《雪碧汞中毒案上午宣判 法院判处马赛有期徒刑1年》，http://finance.ifeng.com/news/20110221/ 3442934.shtml，凤凰网，2012年10月15日访问。又如随着社会主义市场经济的发展，民间高利贷现象越来越普遍，特别是在金融服务较为落后的一些农村地区更是甚嚣尘上，扰乱了市场经济秩序的同时，极易诱发故意伤害等犯罪，社会危害性极大。但由于我国现行刑法没有关于高利贷犯罪的规定，司法部门对于处理个人高利贷行为能否以非法经营罪论处，理论界与实务界均存在不同认识。还如，对现实中普遍存在的私人侦探和代人讨债等行为，是否可以非法经营罪定罪处罚，实践中同样存在不同的看法与争议。②侯国云：《解析非法经营罪中的“其他”》，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/19/ content_2148892.htm?node=20740，法制网，2012年10月17日访问。

（三）法条竞合现象普遍存在

在司法实践中，有些犯罪常常因为犯罪行为和犯罪结果涉及多个罪名而出现复合罪名中认定罪数形态的问题，即法条竞合现象。而被规定于刑法分则第3章的破坏社会主义市场经济秩序犯罪，就被个别专家称为“法条竞合的聚集地”。之所以出现此种现象，原因在于市场经济秩序是由相对静态的经济利益和绝对动态的经济活动作为基本要素的。经济利益与其他一些社会利益有着密切的联系，而经济活动又和其他一些社会活动犬牙交错。因此，扰乱市场秩序犯罪作为破坏社会主义市场经济秩序犯罪中的典型罪名，法条竞合现象十分普遍，也十分具有代表性。例如《刑法》第264条规定的合同诈骗罪，其主要的行为特征是通过合同的形式骗取他人的财物，行为人在主观上是以非法牟利、非法占有为目的，在客观上其行为特征是骗。尽管其表现方式主要是通过签订合同的形式，但是合同诈骗罪的行为特征中又有以“其他方法”骗取对方当事人财物的。至于“其他方法”包括了哪些具体方法，法律没有限制，只要是通过合同形式进行的诈骗方法都在此范围之内。而《刑法》第198条规定的保险诈骗罪，往往也是通过保险合同的形式进行的。签订保险合同时用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财的行为，在构成保险诈骗罪的同时在形式上又触犯了合同诈骗罪，两者由于存在相似性而发生法条竞合的现象。又如《刑法》第229条规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件的行为，与其他一些涉及出具虚假证明文件、编造重大虚假内容的犯罪，如妨碍对公司、企业的管理秩序罪中的虚报注册资本罪、欺诈发行股票、债券罪、提供虚假财会报告罪、妨碍清算罪等，都是在同一个共同故意支配下实施的，此时，其中一部分共犯的行为必定同时触犯数个法条而发生竞合关系。①杨兴培、陆敏：《破坏市场经济秩序犯罪中的法条竞合问题研究》，《华东政法学院学报》2000年第1期。再如224条规定的组织、领导传销活动罪中，常常涉及对参与传销人员非法拘禁、非法搜查、侮辱、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，对于这些犯罪的罪数形态的认定实务中并不统一，实践中传销型犯罪更多以非法拘禁、故意伤害等其他罪名认定，而以组织、领导传销罪处罚者极少。之所以出现这种情况，原因就在于，组织、领导传销罪的客观行为构成要求组织者、领导者以推销商品、提供服务或其他经营活动为名，将缴纳费用或者购买商品、服务等作为加入资格，并以发展人数作为计酬依据，按一定顺序形成层级等，相关规定比较原则，缺乏可操作性。比如说什么是组织、领导罪的“组织、领导”行为，处罚什么层级的组织者、领导者，收取入门费、发展人数多少能达到刑事立案追究的程度，均无定论，影响了司法机关打击传销犯罪的效果。而且，在司法实践中，传销违法活动往往具有较强的组织性，组织者、领导者警惕性较高，行动比较诡秘，很难被查获。执法机关打击传销违法活动过程中很难抓到“大鱼”，而普通的参加者达不到组织、领导传销罪的构罪标准，无法按组织、领导传销罪处理，除非在发生其他刑事案件的情况下，否则只能对传销人员以驱散了事，而无法给传销违法活动予以真正有力的打击。②《传销型犯罪的特点、成因及对策》，http://b2b.toocle.com/detail--5758782.html，中国电子商务研究中心网站，2012年10月17日访问。通过上述考察和透视，可以发现，在扰乱市场秩序犯罪中存在大量的法条竞合现象，势必会造成定罪不统一、量刑不平衡的司法偏差。如何看待这一现象，刑事立法的完善在这方面能否有所作为，是研究刑事立法必须直面的问题。

（四）单位犯罪的认定困难

《刑法》第231条规定：“单位犯本节第221条至230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照本节各该条的规定处罚。”实际上明确了单位可以构成扰乱市场秩序犯罪中全部14个罪名，及单位犯扰乱市场秩序犯罪的处罚。但是在司法实务中，对于该节犯罪中的某些罪名是否构成单位犯罪存在认定上的困难。比如第229条规定了提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪，理论上单位触犯该罪名，同样可以定罪处罚，但在实际操作中存在许多困难。原因在于我国审计报告实行的是双签制，即相关证明文件除了由注册会计师签字外，另一名签字者为事务所主任或副主任。这种责任重合现象的存在使得司法认定时“单位利益”与“个人利益”、“合法利益”与“非法利益”、“单位意志”与“个人意志”、“职务行为”与“非职务行为”之间很难界定。③刘强：《认定扰乱市场秩序罪的三个问题》，《检察日报》2012年9月20日。

（五）空白罪状与兜底条款的问题

这一问题在非法经营犯罪中表现尤为明显。《刑法》第225条中规定的非法经营罪实际是从1979年《刑法》第117条规定的投机倒把罪中分离出来的。1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》。该修正案第8条规定，将《刑法》第225条增加1项，作为第3项；原第3项改为第4项。经过此次修改，《刑法》第225条的罪状内容变更如下：违反国家规定……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。可以看出，1999年修订《刑法》时，立法者修改本条规定的初衷在于经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。①陈泽宪：《经济刑法新论》，群众出版社2001年版，第155页。但实践证明，对于采用“违反国家规定”这一空白罪状及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一富有弹性的兜底条款，若不以立法解释或司法解释加以限制，就有可能越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的一些非法经营行为定罪的法律依据，非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙。为此，针对如何适用《刑法》第225条规定的，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了1个决定和4个司法解释，非法经营罪也成为扰乱市场秩序犯罪中司法解释最多的一个罪名。②杜杰锋：《其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为在实践中如何认定》，http://lawyer.110.com/56236/article/show/type/2/aid/294578/，律师在线网站，2012年10月20日访问。但从司法实践现状来看，这些司法解释并不能完全回答市场经济生活中出现的各种现象和问题，实务操作过程中依然存在许多争议，亟待明确。

四、结 语

自我国1997年《刑法》修订以来，我国经济、社会形势一直在不断地发生变化，市场经济领域也出现了不少新的犯罪形式。基于此，全国人大常委会先后出台了8次《刑法》修正案，“两高”也出台了一系列的司法解释。扰乱市场秩序犯罪作为对我国社会主义市场经济秩序具有较大破坏性的一类犯罪，也呈现出新的态势。如2009年2月《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪；同时对非法经营罪进行再次修改，在原225条第3项的基础上增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定；2011年5月《刑法修正案（八）》又对强迫交易罪进行修改，一是扩大了强迫交易行为的内涵，二是增加了法定刑设置幅度，对强迫交易罪加大了惩处力度，完善了相关规定，等等。同时，与扰乱市场秩序罪相关的司法解释有20余部。可见，随着经济体制改革的不断深入和法律、司法解释的相应调整，扰乱市场秩序犯罪不乏值得关注和研究的新情况、新问题，需从理论上予以分析、归纳和总结。本文通过对扰乱市场秩序犯罪情况进行实证调查，归纳和分析了此类犯罪的总体特点及司法实践中遇到的疑难争议问题，以期为刑法理论研究开拓新的思路，为扰乱市场秩序犯罪的立法完善提供基础性资料。

（责任编辑：丁亚秋）

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：1674-9502(2014)03-074-08

1.上海市嘉定区人民检察院；2.上海市嘉定区人民法院

2014-03-21