宋灵珊 谢 澍

（1.浙江工商大学，杭州 310018；2.中国政法大学，北京 100088）

“好法官”的角色定位及其知识谱系
——以女性民事法官为样本的实证研究

宋灵珊1谢 澍2

（1.浙江工商大学，杭州 310018；2.中国政法大学，北京 100088）

转型时期的中国法官承担着来自社会的巨大舆论压力，官方、百姓和学界对“好法官”的定义也有着不同理解。制度下的角色扮演往往更为单纯，但社会场域的多面影响要求法官不仅仅是单纯的中立裁判者，更应是纠纷解决者。在司法改革的进程中，要时刻保持司法与社会的良性互动，切勿因急功近利使得制度改革与社会需求产生断层；而对法官司法行为的评价标准也应置于实然之中，结合法官“社会-司法”的双重角色认识其司法知识的多维谱系。

法官角色；知识谱系；司法经验；民事调解；社会效果

一、问题和材料

转型时期的中国司法，诸多矛盾亟需调和。在此境遇之下，“能动司法”的提出进而引发学界热议，①所谓能动司法是指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，刻板适用法律；在司法制度内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件。苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期，第5～16页。有些学者认为“能动司法”改变了司法被动性的特质，对于司法改革具有误导作用。然而，笔者以为，在民事诉讼中僵化地强调司法被动性并非上策，民事诉讼的目的在于定分止争，对于许多涉及人身财产关系的民事纠纷单纯地保持司法的被动性往往不能彻底地化解矛盾；反之，一些擅于灵活运用“能动司法”的法官总能在有效解决纠纷的同时，取得良好的社会效果。

检视中国语境的“好法官”，不难发现，其办案方式并非一味保持司法的被动性，主动化解纠纷往往取得更佳的效果。具体而言，我国法院系统涌现的诸多“模范”法官，如宋鱼水、尚秀云、金桂兰、黄学军等，极高的结案率和调解率是他们的共同特征，②宋鱼水的调解率达到70%以上，金桂兰、黄学军的调解结案率均超90%，宋鱼水：《宋鱼水——亲笔阐释法官职业》，《法律与生活》2005年第19期，第5～6页；石国胜、汪波：《基层法官的好榜样——记黑龙江省宁安市人民法院东京城法庭审判员金桂兰》，《新世纪领导者》2006年第1期，第15～16页；苏力：《司法制度的合成理论》，《清华法学》2007年第1期，第6～18页。因此也被冠以“调解高手”之名。而在性别的倾向上似乎呈现“一边倒”的态势：2007年12月，最高人民法院首次颁发了代表中国法官最高荣誉的“英模天平奖章”，其中获奖的现任法官仅有4位，皆为女性；①“英模天平奖章”旨在授予在审判工作中取得杰出成就，被树为全国重大先进典型，在社会各界和人民群众中享有崇高声誉的法官。这4位女法官分别是：宋鱼水、尚秀云、金桂兰、黄学军。维克、任鸣：《最高法院颁发“功勋”、“英模”天平奖章》，《法律适用》2008年第1期，第193页。同时，从已进行的两届“全国法官十杰”评选结果来看，第一届女性占了4位，第二届占了7位，两届共计11人，占总比例55%，而2007年全国女性法官仅占法官总数23.48%。②据统计，2007年全国法院系统共有女性法官44502名，占法官总数23.48%。方乐：《司法经验中的生活体验——从典型女性法官形象切入》，《法制与社会发展》2012年第5期，第28～46页。细心研读模范法官们的事迹，不难发现，其民事审判工作具有共同的特色——擅长调解。③此处为广义的“调解”，不仅是指在法官主持下的当事人双方达成的和解协议，还包括了法官当时所进行的“思想工作”，即法官用法律、情理、道德结合说理、教育的方式感化当事人以达到“握手言和”的目的。笔者在调研中有幸结识了F市M县法院S法官（女性），其调解工作亦是尤为突出。这一现象更让笔者大胆地揣测——正是女性法官的角色诠释与知识谱系使其在调解工作中如鱼得水，因而其审判工作能够更好地实现法律效果、政治效果与社会效果的统一。

与S法官的交谈使笔者了解到其在工作、生活中扮演着三种角色——承办法官、民二庭庭长、小区业主委员会主任（主要负责小区业主之间的民事纠纷的调解）。S法官在不同的角色中，需要分别运用法律思维、行政逻辑和生活经验，从单纯考虑案件的了结到更加重视司法公信的树立，从司法场域的法官角色到社会场域的纠纷解决者。她曾提及自担任庭长以来，在办案过程中不再是单纯地重视事实认定与法律适用，更多地是结合国家政策和社会需求进行综合裁判。对此，S法官甚至大胆说道：

“之前只是一名普通审判员时，我的办案风格跟当下大多数的审判员一样，是站在中立的立场判断是非曲直，强调的是法律事实与法律适用，以判决作为结案依据。担任庭长之后，我的裁判依据更多是考虑国家政策和社会效果，在特定时期，特定的案件我必须考虑国家的政治导向以及我的裁判将产生的社会效果，绝不是仅仅做到案结，我更多的是要达到案结、事了、人和、业兴的成效以及政治效果、法律效果与社会效果的统一。”

在工作的8小时之外，S法官依然是生活中的“和事佬”，法官的“权威”身份赋予其布迪厄所言的“象征性利润”，因而解决了不少邻里纠纷。她谈道：“在工作与生活中，我的调解工作只是侧重点不同，诉讼过程中的调解我是以法理大于情理，生活中的调解我是以情理大于法理。”她因此总结出一套“喝茶调解”的技巧，在客观事实与法律事实无法归一的情势下，她强调以调解作为结案依据。

近年来，以“大调解”为中心的“能动司法”却广受质疑，甚至被贴上“行政与司法不分”的标签。由此切入，笔者试图通过实证研究，④我国法学界某些学者对“实证研究”存在误解，认为实证研究就是以数据分析为基础的定量研究，实则不然。定量研究只是实证研究的一部分，甚至只是一小部分，放眼域外，实证研究的主流仍是定性研究，笔者所尝试的正是定性研究中的访谈、实地考察等方法。分析“社会-司法”二元结构下法官的角色转换，及其知识谱系对民事审判的影响，藉此探究中国语境中“好法官”的应有之义。

二、场域与角色诠释

从当下法官的角色定位来看，大多数法官认为自己只是一个运用法律辨明是非曲直的中立裁判者，注重结案数和结案率，至于纠纷是否得到彻底解决，并不是他们审判工作的核心。因而，许多纠纷诉至法院之后获得的只是一纸文书，当事人的纠纷并未得到解决，长而久之，司法与社会之间产生断层。“中立裁判者”的定位更趋向于理论设定的法官角色，换言之，中立裁判者较之纠纷解决者的角色更为单纯，“台词”和“动作”更简单，责任也更小。因此，法官乐于接受正式制度这个“剧本”所设定的法官角色。但是，制度化的法官角色诠释与社会对法官角色的期望之间存在距离。法律制度与乡土社会人情道理的断裂，以及这种断裂导致的社会对法律的不信任、法律执行的困难（包括依据法律所作判决的执行困难）迫使法官不能单纯扮演中立裁判者的角色，在特定情况下还得做好纠纷的解决工作，考虑裁判可能产生的社会影响。①吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第55页。

对法官角色及其司法行为的分析如果仅仅停留在制度层面上是远远不够的，司法场域赋予法官的身份象征是特定的，而社会场域的多面影响无法规避，法官不是圣人，只是一个往返于司法和社会双重场域的特殊职业。有学者认为：“在哲学和社会学意义上，法官司法行为的更深层次根源在于法官作为社会角色所具有的双重性格特征。与社会生活中的任何主体一样，法官一方面作为社会统治秩序的特定维护者，另一方面同时也是社会生活中的自然人。前者决定了法官的社会组织本质，后者决定了法官的个性自然本质，两者共同构成了法官这一特定社会角色。”②顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第114页。回到开头所述，民事审判系统中的女性法官能够屡次被奉为模范，最重要的原因或许正是女性法官的社会组织本质和个性自然本质在司法场域的工作中浑然天成，女性法官（较之男性法官）往往对角色的定位并不那么清晰，更易将个人的利益需求、主观偏好、情感禀性倾向等渗入司法场域甚至“超越法律”，然而正是这种特性使她们的审判工作获得了更多的认可。法官亦是社会中的个体，无论身处餐桌前还是审判席上，不同于普通民众的是，“社会-司法”的二元结构赋予他们特殊的思维方式。

法官角色定位的不同——中立的裁判者抑或纠纷的解决者，很大程度上影响着社会稳定以及司法公信。纠纷解决者通常不仅对诉至法院的纠纷进行调解，更活跃在邻里的生活纠纷调解中。例如，材料中提及的S法官在担任小区业主委员会主任期间，解决了不少邻里相邻权纠纷、家庭成员的赡养费、抚养费纠纷以及婚姻关系产生的矛盾，避免了对簿公堂，某种程度上也“减轻”了法院的“工作压力”。S法官还是普通审判人员时，循规蹈矩是其审判风格；自担任庭长之后，她对法官的角色的诠释更加全面，她认为法官办案不能偏离法律，但可以对“法律瑕疵”稍加修饰，因此形成了“喝茶调解”的工作特色，以致于M县法院行装科的同事经常“抱怨”民二庭的茶水纸杯消耗量位居法院首位。S法官经常对手下的办案人员叮嘱：“打官司对于我们法官来说司空见惯，但对于打官司的老百姓来说，可能就是一辈子一次的事情，我们不但不能不耐烦，还要用笑容和热情来打消他们的抵触情绪。”正是S法官的亲和笑容和不厌其烦的“开导”使其调解工作更加顺利。脱下法袍的生活中，她仍是“爱管闲事”，在小区里热心解决邻里纠纷。法官的特殊身份效应并不仅体现在司法场域，亦作用于社会生活场域里，相比较于普通的百姓，人们更愿意将纠纷拿到S法官处“评理”。同时，由于S法官的耐心和热心，为其建立了良好的社会群众基础，使其在司法场域内更具有“人情味”，调解工作更易展开。“好法官”的群众基础正是在运用“情-理-法”诠释“社会-司法”双重角色的过程中建立起来的，“社会-司法”不同场域的角色看似风牛马不相及，但本质上却是相得益彰，而女性法官的特性往往将这不同角色契合得更为完美。

三、经验与知识谱系

波斯纳曾断言：“法律上的伟大所隐含的就是要超越法律（像新传统主义③新传统主义主张法律的自主性（波斯纳解释：不必运用法律人的法律训练和经验之外的论证方法或证据，就可以确定地或至少是令人满意地解决哪怕是最困难的法律问题，只有这时法律才是自主的。[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第527页。那样狭窄界定的法律）。”④[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第564页。笔者以为，“超越法律”强调的是超越之后的追求，“超越法律”并不是逸脱法律，超越法律条文本身，追求的是一种通过长期直接接触而形成的实践技艺，换言之，是法官基于一定经验的判断力。当下许多法院内 “资深法官”的专业知识并未超过甚至逊色于政法院校培养出来的年轻法官，但作为法院内“元老级”法官，其办案能力却远远胜过那些年轻法官。上文提及的S法官亦非专业的法学科班出身，其最初只是会计专业的中专文凭，后又选择了法学专业继续学习，通过专升本最后获得法学本科文凭。在S法官手下有一名某著名政法院校毕业进入法院工作的审判员，其经常称赞S法官知识渊博，办案能力突出，而S法官却言道：“单纯比较法学的专业知识，我远不如你们这些政法院校培养的高材生，我之所以案件处理得比你们得当只是基于我长期接触而积累的司法经验以及我长期与当事人接触下磨练的耐心，正是这种经验使我的判断力更为准确，正是这种耐心使我的工作更加仔细。”用柯克爵士的话来说：“法官处理案件只有自然理性（主要指丰富的知识）是处理不好的，更需要人工理性，法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”①贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第63～64页。随着西方法学观念的不断传入和司法制度的不断完善，法学家和司法工作人员逐步意识到“司法知识主要是一种实践理性，它无法完全通过讲授的方式传达，而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握。”②苏力：《送法下乡: 中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第265页。由此观之，司法知识是一种“情-理-法”架构下的多维知识谱系，涵盖了人情社会的道德情感、长期实践的司法经验、法科教育的专业知识等。不同思维指引下的裁判模式因侧重点不同而有所差异，或偏向专业知识，或偏向司法经验。以“技术理性”为基础的审判模式突出的是法律规则的适用和程序公正的优先。与此对应，构建于“经验理性”基础上的审判模式更强调利用各种生活经验和各类地方性知识（local knowledge），切实考虑纠纷的症结所在，从而形成裁判结果。③方乐：《司法知识及其形态变迁的社会逻辑——从“难办案件”的处理切入》，《法律科学》2011年第2期，第13～23页。由此及彼，不同类型法官对于知识的运用也会因案而异。上文提及的S法官在处理一桩典型的民间借贷纠纷时采用的正是“经验理性”下的调解方式：

甲和乙是好友，一日甲写下借条向乙借了10万元，后甲将钱以现金交付的形式还给乙，因时间久远，乙无法归还当初甲立下的借条，俩人交情甚好，于是甲并不在意这张借条。后两人交恶，乙找到借条到法院起诉要求甲返还10万元借款。当事人之间情谊的变化常是此类民间借贷纠纷产生的根源。根据民事诉讼的一般证据规则——谁主张谁举证，乙可以借条来证明甲向其借款10万元，而甲因当初还款后没有及时赎条而处于被动的局面。即使此时法律事实和客观事实是相悖的，但根据法律事实援引的法律条文依然会使甲多支付10万元。S法官谈道：“如果此时单纯根据民事诉讼的证据规则来处理此类案件，判决甲将10万元借款还给乙的概率是极大的。但是这样的判决结果会引起甲的极大负面情绪，甚至出现对法律失去信心，破坏社会安定的负面影响。此时牺牲社会效果而追求法律效果的做法是不可取的。”因为S法官平日私下对甲乙两人的了解颇深，根据她对两人的性格分析判断乙“使诈”的可能性较大，但因为甲当初没有尽到谨慎的义务而处于被动局面，法官即使了解客观事实也无法据此作出判决。于是S法官采取的是调解策略，对原告的“思想工作”主要是以情谊、道德出发，旨在揭开客观事实，进而以甲乙两人昔日情谊和社会道德要求规劝其将还款数额降低。对被告的“思想工作”主要是向其说明如果按照裁判方式来处理，其要归还10万元借款的可能性极大，规劝其与原告达成调解协议支付少于10万元的数额，并告知其在民事活动中谨慎义务的重要性，因为当初没有尽到谨慎义务，如今权且当作“花钱买教训”。

S法官这样的处理方式或许没有达到程序公正的要求，但其切实解决了双方当事人的纠纷并保障了社会安定和司法公信力。笔者将这种采取基于“经验理性”下办案模式的法官归为经验型法官，这种基于经验而形成的判断力对案件的处理结果往往更易获得良好的社会效果。然而这一类型法官的经验大多还是属于个体性经验，尚未形成群体性经验甚至是影响全局的司法政策及具有本土特色的司法模式，①范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，《中国法学》2009年第6期，第128～137页。这种来源于司法实践的经验虽不是正规院校教学所传授的法学知识，但是任何学位都不能代替的宝贵财富。我们要求法官办案不能脱离基本原理和理论的指导和制约,但若一味固守原理和定律,拒绝回应社会的需求和发展也是无法彻底解决问题纠纷的。S法官采取的 “因案制宜”的审判策略，走出了僵化适用法律的窠臼，以纠纷解决者的角色对矛盾加以调和，实现了和谐社会下的法治要求。由此观之，“经验理性”下的审判策略对于特定民事纠纷的处理较之“技术理性”更具优势。

对于法官知识谱系的多维分析不得不重提波斯纳的疑问——何谓“实践理性”？其指出，“实践理性”是相对于“精密理性”存在的，但对该术语缺乏一种标准含义。②[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90～100页。对于“实践理性”的概念笔者当然无法假设，窃将其概之为理想法官应有的知识谱系。这种“知识”不仅是一般性的法律技术知识，更多的是无法教授的实践技艺。③[英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2004年版，第10～11页。为了获得这样一种无法从书本和学校里学到的“实践技艺”，法官必须通过长期司法活动的浸淫，通过长年累月的审判实践方能积淀为依据理性直觉、生活经验等在内的“非专业因素”之判断力，从而解决好所遭遇和面对的各种司法纠纷。④艾佳慧：《司法知识与法官流动——一种基于实证的分析》，《法制与社会发展》2006年第4期，第95～112页。法律的专业性是法治社会的技术保障，它设定了人们的当为与不当为，在一定情况下可以其惩罚性来吓阻违法行为；而多数民事案件需要解决的是当事人之间的争议，单纯的技术运用无法彻底解决纠纷——当事人期待的是法官不仅要辨析明理，更要以最适案的方式来切实解决纠纷。法律本身不可能应对社会纠纷的各种形态，法官的学历文凭也只是其职业的硬件准备，更多的软实力需要通过面对各类纠纷以及与当事人打交道的过程中逐渐打磨。

四、中国语境的“好法官”⑤谢澍：《法学家：走出书斋才有作为有贡献》，《中国社会科学报》2013年7月8日。

我国过去实行的强职权主义的诉讼模式已被摒弃，当事人主义的诉讼模式渐被接受。在当事人主义诉讼模式中，要求法官处于消极位置，当事人是形成判决的主体，尽管最终形成判决的是法官，但推动判决形成的却是当事人。同时当事人主义的诉讼模式将程序公正看作是反映司法活动规律和内在要求的价值目标。⑥李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第3期，第80～88页。不同的诉讼模式下对法官的要求也不尽相同，在当事人主义的诉讼模式下，将司法的被动性奉为核心灵魂，程序公正的价值受到重视，于是有些学者认为法官积极调解的审判方式是有悖司法被动性，行政干预司法的表现。然而中国语境下“好法官”的界定应在特定的时空和制度下探讨，甚至不同的职业身份对于“法官”这个特殊符号的涵义解读也不尽相同。笔者以为，就目前而言，官方眼中的“好法官”与百姓眼中的“好法官”是大同小异的，主要侧重于对法官办案能力、政策把握以及司法实践经验等非法学专业所能教授的知识；学界对“好法官”的基本评价则更重视其专业能力，也即“纸上知识”及其运用。苏力教授曾明确区分了法学知识与司法知识的概念，前者的涵盖面更广，包括了司法中一般并不需要的诸如理论和历史法学或外国法学的知识；而司法活动中所运用的知识主要是实在法的知识和法院系统内的惯例、操作规程以及司法规范。⑦苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004版，第238页。由此观之，百姓即使无法区别抽象的概念，但其具体的评价标准也更倾向于对法官司法知识的要求，而学者则要求法官对法学知识有全面掌握。由于我国审判级别的设置，80%以上的案件在基层法院审判，同时，中国的基层社会是乡土的，乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性——这自是“土气”的一种特色。①费孝通：《乡土中国》，北京出版社2005年版，第8页。基于此种特色，若僵硬地套用法律加以规制，反而失去了“土里”的人情味儿。是故，乡土社会的百姓大多“不讲法律”抑或他们的“法律”带有浓重的“人情味”，他们眼中的“好法官”也应是更注重情理下的法律适用。而女性法官的自然特性也使得她们对于情理的把握往往更到位，同时女性法官与生俱来的一些人格特性——热心、真诚、耐心，通常可以缓解当事人对于司法的抵触情绪。法律条文本身是生硬死板的，司法手段本身是理性冷酷的，需要法官以情辅之，使司法手段更易被人们所接受。当下，以极高的结案率、调解率获得“英模天平奖章”、“人民满意的好法官”等殊荣的女性法官大多是回应民意的（“回应”并非是指被舆论“绑架”），她们多数都拥有良好的群众基础，但并不被学者所认可，甚至有人据此得出“司法在倒退”的论断。

严格来说，材料中S法官采取的也并非是程序优先的办案模式，但其工作作风仍为百姓称道。从人治到法治，司法总体上呈进步态势，对法官专业知识要求的提高本身无可厚非，但一味地批判法官的知识水平低下并非是理性的评价，笔者以为，在强调提高法官知识水平的同时应先界定何谓法官所应具备的“知识”。对于当下社会存在的问题，一部分人总能很轻易地喊出“司法不独立，行政权干预司法权”，但这样轻而易举的论断，未免过于草率。司法改革存在方方面面的不足，这不代表没有进步，百姓不理解程序正义的内涵也并不代表其愚昧无知。当然，在司法改革进程中不仅要注重培养专业队伍，更要提高百姓的智识水平。正如苏力教授所言：“如果中国法治有问题的话，那这些都是中国的问题，就是中国法律人必须认真回答和解决的问题，包括为什么中国民众不听法律人的‘谆谆教诲’。我们不能把一切我们认为的社会问题都推到政府身上去，推到官员腐败、人民愚昧上去，推到中国文化上去，推到司法不独立上去。你不能只是拿着‘米兰达’、‘辛普森’的尺子来比划中国，这也不合格，那也不合格，你不可能仅仅因为知道这些名字就获得了某种要求民众自我改造并追随你的权力。你必须让民众看到摸到——而不只是听说——这把尺子确实好，从而有欲望自我改变自己，并参加你所追求的社会改革。”②苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004版，第300页。

别人的“三权分立”固然是好，但这双鞋的尺码和材质适不适合中国无法一概而论，唯有扎根于中国土壤方能培育适应本土的法治话语。因此，中国的司法改革不能忽略基层法治这个大背景，为了适应社会转型的现实需要，我们所采取的司法策略应将目标定位于强调和谐社会与法治社会的兼容，避免制度改革与社会需求的断层。

五、结 语

笔者并不旨在为“好法官”宣传，所传达的仅仅是“多些理解”，对“好法官”的评价角度也应更多地基于其办案态度——积极解决纠纷，维护合法权益，从而“回应”百姓对司法所希冀的结果。③前已述及，“回应民意”不等同于“被民意绑架”，并且此种“回应”仅限于民事案件。不少学者将法官的积极调解视作违反程序、减轻自身工作量的行为。事实上，法官积极办案，奉行调解的工作方式却使其增加了不少的负担。有些纠纷，倘若法官在承办案件时就依照业已格式化的法律和程序对号入座，审结案件反倒轻而易举，有的甚至“连庭都不用开就可以下判决”。然而，正是考虑到案件审结之后的社会效果，对法官而言，能让双方当事人彻底解开思想上的疙瘩，消除抵触情绪，消解矛盾冲突，实现案结、事了、人和、业兴，不上访、不上诉、不缠讼、不累讼，远比制作一份合乎法律规定、内容具体详实的判决书重要得多。“和谐社会与法治社会并重”的目标要求选择司法策略必须达到彻底有效化解社会矛盾，良好的纠纷解决必须落脚到当事人的心理满足感与信服感，亦即“心服”而非“口服”。①参见栗峥：《国家治理中的司法策略: 以转型乡村为背景》，《中国法学》2012年第1期，第77～88页。为此，我们就能理解，为什么中国的法官总是想方设法进入当事人的生活场域，进而尊重当事人的态度，努力从当事人的角度出发看待案件、思考问题，而并非一味坚持严格遵循程序或规则办事。②参见方乐：《转型中国的司法策略》，《法制与社会发展》2007年第2期，第62～71页。调解工作只是少了裁判文书的撰写，但投入了更多的时间、精力来维护公平正义——在司法的天平上，一纸文书难以衡平当事人的利益追求。诚然，“能动司法”时代，擅长调解本身无错，但要把握一定限度——基于当事人自愿原则和不违背法律的具体规定。若把调解工作划为法官工作绩效进行考核，则又会衍生出类似“久调不决”、“强制调解”、干涉当事人处分权行使等问题，司法机关应排除这种阻碍司法改革进程的不正之风。

诚然，当下许多的“不理解”并非仅仅源于民众对法院，学者对法官之间的“不满”，更主要的是由于我们不能轻而易举地看见法院对于案件的运作过程，由是，法官积极调解的结果被多数案外民众看做是“社区和事佬”的行为，缺乏司法的严肃性，被学者视作是干预当事人处分权的行为，有悖司法的被动性。笔者以为，如果司法的制度设计可以更面向社会大众，法院对案件的处理更加透明化，司法展现给社会的不仅仅是结果，更多的是鼓励我们参与其中，那么中国的法官也可以得到“多一丝理解”。民意自然不能左右裁判，但却是司法所追求的社会效果之组成部分，法官与民众的知识也必然存在差异，但法官的审判结果却要让民众所理解，因此，中国的司法需要更加的公开化、透明化，只有阳光才可以照亮人们看不见的地方，消解社会对司法的“不理解”。2013年最高人民法院开通专网公开部分判决书的做法或许与我们理想的司法公开还有距离，但我们有理由相信中国的司法走在公开化的道路上，中国的法治在进步。③参见谢澍：《从司法公开到司法信息公开》，《法制日报》2014年4月2日。

司法公开与司法独立一直是中国法治岌岌追求的目标，对于法治培养而言，司法公开是司法公正的前提，司法独立是司法公正的保障，二者是不可动摇的长远目标。但也应该对司法改革保持耐心，渐进式的改革也许会更有成效也更易于被广泛接受。在此过程中，法官必然承受转型时期的巨大压力，对此应该给予充分理解，而不是盲目责备（当然少数贪赃枉法的不在其列，对害群之马的责备也并不“盲目”）。同时，司法改革也应重视多元社会结构所蕴含的社会力量，“社会-司法”二元结构首要强调的正是社会这个“本体”，建设专业化司法队伍的同时，不能忽略来自乡土中国的社会力量。诚如弗里德曼所言：“创造法律的不是‘公众舆论’，而是社会力量。”④[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第196～197页。

（责任编辑：马 斌）

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：1674-9502(2014)03-010-07

1.浙江工商大学法学院；2.中国政法大学刑事司法学院

2014-04-13