韩 旭

(四川省社会科学院 法学研究所，四川成都 610064)

【特别策划·新刑诉法司法解释问题研究】

限制权利抑或扩张权力——对新《刑事诉讼法》“两高”司法解释若干规定之质疑①

韩 旭

(四川省社会科学院 法学研究所，四川成都 610064)

新《刑事诉讼法》颁布后，“两高”分别修订并出台了各自的司法解释，虽然解释机关的相关负责人均强调“严格依法解释”，但是仍不同程度上存在着违背立法精神、突破法律界限自我授权、变相限制权利等问题。主要表现在：对辩护权予以不当限制；最高人民检察院在管辖权问题上自我授权；限缩非法口供排除范围，对被排除的非法证据允许重新调查取证；扩大可以作为诉讼证据使用的行政执法证据种类；突破检察院法定阅卷期限以及延期审理的法定情形；对发回重审案件违法创设新的处理规则。凡此种种，不仅有违程序法定原则，而且损害了法制的统一、尊严和权威，破坏了刑诉法的正确实施。建议最高人民检察院在修订“规则”时对上述问题能予以足够重视，并切实予以纠正。

新刑诉法；司法解释；合法性；质疑

为配合新《刑事诉讼法》(以下简称新刑诉法)的实施，最高人民法院、最高人民检察院于2012年岁末相继公布了关于新刑诉法的司法解释，并与新刑诉法一起自2013年1月1日起实施。司法解释的及时出台很大程度上解决了新刑诉法规定模糊乃至制度空缺的问题，增强了新刑诉法的可操作性，有利于规范权力行使。但是，这种各部门分别为自己制定刑事诉讼规则的做法在一定程度上难以超越部门本位主义的局限，带有明显的“部门立法”、“司法立法”色彩。尽管解释机关有关负责人都强调坚持“严格依法解释”、“严格遵循立法精神”的原则，*参见《最高法有关负责人就刑事诉讼法司法解释答记者问》，载《人民法院报》2012年12月25日；《最高检法律政策研究室负责人就新刑事诉讼规则答记者问》，载《检察日报》2012年11月23日。但是“两高”司法解释仍不同程度上存在着突破法律“自我授权”以及违背立法精神对权利进行变相限制等问题。除此之外，“两高”司法解释之间还存在着对同一项制度解释不协调乃至相互冲突的问题。这不仅有违程序法定原则，而且损害了法制的统一、尊严和权威，破坏了刑诉法的正确实施。值此最高检《规则》启动修订之际，本文拟对“两高”司法解释尤其是最高检《规则》中存在的若干越权解释条款进行分析批判，以期为最高检《规则》的修订提供参考。

一、对律师辩护权之限制

对律师辩护权进行限制主要表现在检察机关对辩护律师阅卷权以及审查起诉阶段听取律师意见方式之限制。

(一)辩护律师阅卷范围之限制

新刑诉法在律师阅卷权问题上的一个重大进步是扩大了律师在审查起诉阶段的阅卷范围。新刑诉法第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”所谓“案卷材料”，最高检《规则》第47条第2款解释为“案件的诉讼文书和证据材料”。新刑诉法第152条规定：采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。很显然，采取技术侦查措施收集的材料属于“案卷材料”中的“证据材料”，理应按照新刑诉法和最高检《规则》的规定允许辩护律师查阅、摘抄、复制。但是，最高检《规则》第265条第2款却规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律决定文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。”从该款规定看，辩护律师所能查阅的仅限于采取技术侦查措施的法律决定文书，并不包括采取技术侦查措施收集的证据材料。对于该类证据材料是否附卷并随案移送以及是否允许辩护律师查阅，最高检《规则》故意采取了回避态度和模糊处理的方式。虽然最高检《规则》第363条第(四)项将“证明犯罪事实的证据材料包括采取技术侦查措施的决定书及证据材料是否随案移送”作为检察机关审查起诉待查明的事项之一，但是即便随案移送也并不意味着辩护律师当然享有查阅、复制的权利。如果我们严格按照新刑诉法的文义进行解释，采取技术侦查措施收集的材料一旦进入诉讼，作为证据使用，就应当允许律师查阅、摘抄和复制。

(二)审查起诉阶段检察官听取辩护律师意见方式之限制

新刑诉法第170条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”“听取”，顾名思义是用耳朵听而非眼睛看，要求辩护人等诉讼参与人以口头言词方式直接向检察官表达意见。如此明白的道理难道还需要法律作特别规定吗？然而，在一个“变通”能力非常强且处于法治转型期的国家，这样的担心并非多余。最高检《规则》第365条规定：“直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记录在案。”最高检《规则》在解释法律时，通过设立“直接听取意见有困难”的例外，将“直接听取”的方式变通为所谓的“间接听取”——查阅辩护人等提出的书面意见。最高检《规则》虽然只是开了一个小小的口子，但在实际执行中检察官对任何一个案件都可能以“直接听取意见有困难”为由，拒绝辩护律师当面听取意见的请求。

首先，“直接听取意见有困难”是一个较难把握、模糊不清的表述。“直接听取意见有困难”是由听取者判断还是由被听取者判断？“有困难”究竟包括哪些具体情形？是作为听取者的检察官的“困难”还是作为被听取者的辩护人等人的“困难”？检察官当面听取意见以及辩护人、诉讼代理人当面陈述意见均属于各自基本的工作职责，如果一个检察官连当面听取律师的辩护意见都有困难，那么我们不禁会怀疑这样的检察官是否是一名称职的检察官？“直接听取意见”对检察官和辩护人、诉讼代理人来说通常不会存在什么问题，只是对那些情况比较特殊的被害人可能存在一定的障碍，譬如被害人行动极为不便、患精神疾病或年幼无法正确表达、不在国内，等等。由此观之，最高检《规则》第365条将辩护人、诉讼代理人与被害人并列在一起作出统一规定的做法既不合法也不合理。

其次，违背了法律解释统一原则。新刑诉法第159条规定了侦查终结前侦查人员听取辩护律师意见程序，即“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”最高检《规则》第288条规定：“在案件侦查过程中,犯罪嫌疑人委托辩护律师的,检察人员可以听取辩护律师的意见。辩护律师要求当面提出意见的,检察人员应当听取意见,并制作笔录附卷。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。”法律同样作出了“应当听取辩护律师意见”的规定，但是最高检《规则》在解释同一项制度时却出现了前后不一的现象，即侦查终结前检察官听取辩护律师意见以“当面”方式听取，而审查起诉阶段听取意见却可以采取“通知提出书面意见”的方式来代替“当面”听取。在同一部最高检《规则》中，对于同一项制度却采取了不同的解释方法，设立不同的实施规则，不仅损害了“规则”的权威性和统一性，而且不利于刑诉法的正确实施。

最后，不利于直接言词原则的贯彻实施。我国检察官在审前程序中扮演着“准法官”的角色，尤其是在审查起诉程序中，其职权行使方式具有明显的“司法权”特征，审查结论是检察官行使“判断权”的结果。为了保障程序公正和处理结果的准确性，检察官的诉讼行为应尽量采取司法化的运作方式。司法化的一个基本要求就是贯彻直接言词原则，反对以书面的间接方式提出证据、表达意见。因为，与书面间接方式相比，当面口头的方式不仅体现了对相关主体程序参与权的尊重，而且能够保证裁判主体形成准确的心证，从而作出正确的结论。

二、最高人民检察院在管辖权问题上自我授权

管辖乃刑事诉讼中的重大程序事项，关乎办案机关的确定以及案件的流向，最终影响实体结果。仔细审视最高检《规则》，发现其关于管辖制度的解释存在着两方面的问题：一是对职务犯罪案件任意改变法定地域管辖规则；二是在缺乏法律依据的情况下授予检察机关指定管辖权。

(一)对职务犯罪案件任意改变法定地域管辖规则

新刑诉法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高检《规则》在对“国家工作人员职务犯罪案件”地域管辖的解释上置该法律规定于不顾，另行创设新的管辖规则。例如，最高检《规则》第15条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”对此规定，人们不禁要问，难道“国家工作人员职务犯罪案件”不属于“刑事案件”吗？为什么可以不受刑诉法“犯罪地”管辖的限制？“犯罪嫌疑人工作单位所在地”并不当然就是“犯罪地”。由于侦查、审查起诉是审判的前置程序，一旦案件侦查机关确定，通常情况下案件的审判法院也相应随之确定，这也就意味着该案件不再受“犯罪地”人民法院管辖。除此之外，该规定另一个可以质疑的地方是其后半段的规定，即如果由其他检察院管辖更为适宜，还可以交由其他检察院管辖。“更为适宜”是一个弹性很大的模糊概念，可以任意解释，只要上级机关愿意将某一案件交给某一检察院侦办，都可以解释为“更为适宜”，从而规避法定地域管辖的限制。从新刑诉法第24条的规定看，刑事案件原则上是由“犯罪地”法院管辖，其次才可以考虑“被告人居住地”。而职务犯罪案件在地域管辖上完全可以不受上述立法规定的限制，具有相当大的随意性。这也反映出职务犯罪案件在立案管辖和侦办上带有明显的“人治”色彩，“法治”化程度不足。客观地讲，职务犯罪案件确有不同于一般案件的特殊性，但是指定管辖制度的设置完全可以解决因其特殊性所带来的问题，实无必要再采取违法解释的方法来改变法定地域管辖规则。

(二)指定管辖权之扩张

指定管辖权之扩张，非指管辖不明确或者有争议案件，而是指因“情况特殊”需要改变管辖的案件的管辖权问题。关于指定管辖，新刑诉法第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”从立法规定看，指定管辖属于审判管辖的范畴，指定管辖主体为上级法院，立法并未赋予检察机关对特殊案件指定管辖的权力。然而，最高检在制定司法解释时却赋予检察机关指定管辖权。对此，我国著名刑诉法学者龙宗智教授亦指出，我国刑事诉讼法规定的指定管辖，其主体为人民法院，其性质为审判管辖，而公安、检察机关的侦查、批捕、公诉的指定管辖均未涉及。这就使公安、检察机关的指定管辖缺乏法律依据。此外，由于公诉案件审判的前提是侦查与起诉，而且侦查、公诉在前，审判在后，因此从审判管辖中似乎可以推导或推定出侦查和公诉等诉讼环节也有指定管辖权。然而，这里存在两个突出问题，一是重要的程序决定，没有法律依据而靠推导或推定，不太符合程序法定原则，其合法性可疑。二是这种推导或推定在法律逻辑上并不具有必然性，可能存在“推不出”的问题。*参见龙宗智：《刑事诉讼指定管辖制度之完善》，载《法学研究》2012年第4期。

此外，侦查指定管辖除了存在法律依据不足的问题外，还可能产生与法院指定管辖权的冲突问题，导致程序对接和程序协调发生困难。最高检《规则》第18条规定：“人民检察院在立案侦查中指定异地管辖，需要在异地起诉、审判的，应当在移送审查起诉前与人民法院协商指定管辖的相关事宜。”可见，侦查指定管辖与审判指定管辖的对接需要通过检、法“两家”的“协商”解决。如果经协商达成一致，问题的解决可能会相对容易，但是如果协商不成怎么办？尤其是法院不认可此前的侦查指定管辖，那么由谁来最终决定案件管辖法院？这仍是一个悬而未决的问题。在管辖问题发生冲突时，依靠“协商”方式解决问题并不是一种法治化的有效解决方法。案件管辖法院要视协商结果而定，并非根据法律的明确规定，这就使得审判法院的确定具有相当大的不确定性。然而，案件管辖是体现程序公正并直接影响实体公正及办案效率的重大程序问题，必须符合程序法定原则的要求。程序法定原则在管辖问题上的重要体现，是“法定法官”的原则和精神，即任何案件在确定承审法院或法官时，必须有一套符合正当法律程序并保障人民基本程序权利的合理机制，通过这一具有可预测性的机制，来防止当权者以其权力恣意地操纵司法，防止其在特定案件中安排合乎自己心意的法官以损害司法公正、侵害民众权益。*参见龙宗智：《刑事诉讼指定管辖制度之完善》，载《法学研究》2012年第4期。

需要指出的是，对管辖不明确或者有争议案件，法律尽管同样未赋予检察机关指定管辖权，但是基于“上命下从”以及“检察一体化”关系，为了保证及时立案以及侦查效率，上级检察机关拥有一定的“指定”权具有必要性和合理性，且不会与刑诉法规定的指定管辖制度相冲突，这种“指定权”实际上行使的是一种“裁决”功能，带有一定的内部行政关系。但是，对于管辖权明确而又“情况特殊”案件的指定管辖，却可能与法定指定管辖制度相冲突，进而架空法院的指定管辖权。因为，侦查、起诉程序的前置性决定了一旦侦查、审查起诉机关出现指定异地管辖的情形，法院所谓的“指定管辖权”徒具形式意义，很多时候只是为已经进行的侦查、审查起诉活动“背书”而已，只需“配合”公安、检察机关完成相应的指定管辖手续。由此可以看出，我国在管辖权制度的立法设计上，虽然体现了审判中心主义，但在实际执行中贯彻的仍是侦查中心主义，侦查管辖很大程度上决定了审判管辖。

三、非法证据排除规则“大打折扣”

“两高”司法解释对非法证据排除规则作出了细化规定，一定程度上有助于促进该规则的实施，但也存在着违背立法精神进行“限缩”或“扩张”解释的问题。主要表现在两个方面：一是最高人民法院对非法证据的排除范围进行限制性解释；二是最高检《规则》允许侦查人员对被排除的非法证据重新调查取证。

(一)对非法口供排除范围的限制

新刑诉法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。” 按照全国人大法工委权威人士的解释，“‘刑讯逼供’指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。‘等非法方法’是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。”*王尚新、李寿伟：《关于〈修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第53页。然而，最高法《解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”通过比较可以发现，在对犯罪嫌疑人、被告人供述的排除问题上，前者规定的排除范围更加宽泛，除了使“肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”刑讯逼供行为外，还包括采用“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当”的方法，如通过心理强制足以改变当事人意志自由的严重威胁、欺骗、引诱行为；而后者仅限于“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，这种“方法”其实是指刑讯逼供或者“酷刑”。*《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定的“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。显然，最高人民法院在解释“等非法方法”时作了限缩解释，将有可能改变被讯问人意志自由的严重威胁、引诱、欺骗行为排除在外。这从最高人民法院对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用中可以得到进一步印证。“在司法实践中，‘威胁’、‘引诱’、‘欺骗’的含义特别是标准不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，因此，对此问题应当根据具体案件作出具体处理。”*最高人民法院刑事审判第三庭：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第298页。然而，无论是从刑诉法修改的立法精神还是从全国人大法工委对刑诉法中“等非法方法”的权威解释看，足以改变自由意志的严重威胁、引诱、欺骗行为不应完全被排除在外。

首先，从刑诉法再修改的立法精神看，确立非法证据排除规则目的是为了防止和减少冤假错案发生，确保司法公正。“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，有必要在法律中对非法证据的排除作出明确规定。”*参见2012年3月8日王兆国在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》。很显然，立法指导思想不仅是要“遏制刑讯逼供”，还要遏制“其他非法收集证据的行为”。实践已经证明，在导致无辜的人承认自己没有犯过的罪并始终坚持自诬方面，威胁、引诱和欺骗之害并不一定小于刑讯。威胁、引诱、欺骗的做法也是造成冤错案件的一大原因。*参见张建伟：《自白任意性规则的法律价值》，载《法学研究》2012年第6期。

其次，某些严重的威胁、引诱、欺骗行为的违法程度和强迫程度与刑讯逼供相当。刑诉法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”立法将刑讯逼供与威胁、引诱、欺骗并列规定，一并作为“非法方法”予以禁止。如果对采用威胁、引诱等方法取得的口供一概不予排除，那么实践中则会出现“禁而不止”的情况，立法的初衷将会落空。同时，“不得强迫任何人证实自己有罪”规定中的“强迫”，不但包括身体上的强制，而且包括心理上的强制，而心理上的强制多是通过“威胁”手段而实现。联合国《反酷刑公约》的权威解释以及国际法庭的判例，均将威胁包括模拟处死等作为“酷刑”予以严禁。联合国人权事务委员会认为，模拟处死等威胁性行为达到了酷刑的“剧烈的疼痛或痛苦”的程度。*参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉(上)》毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第132页。例如，我国实践中有的侦查人员以不合作将会被采取强制措施或者将追究其亲友刑事责任相威胁来迫使当事人作出有罪供述。常见的审讯用语有：“如果你不老实交代，我们就拘留(逮捕)你”；“你再不老实交代，就把你老婆、孩子抓起来，反正我们有证据证明他们也参与了你的事。”*万毅：《实践中的刑事诉讼法》，中国检察出版社2010年版，第157页。面对“亲情逼供”的威胁，当事人因担心自己的亲人遭受“株连”，从而承受着更沉重的精神压力，也更容易以“合作”的姿态换取对家人的宽宥。

最后，过度引诱、不适当欺骗行为可能导致当事人违背自己的意愿作虚假供述。除了上述的“威胁”方法外，过度的引诱和欺骗行为也具有产生虚假供述的危险，从而导致误判。例如，当吸毒之人毒瘾发作时，审讯人员以给其毒品吸食为条件引诱其作出供述；引诱心智发育尚未成熟的未成年人作出供述；对于被拘禁之人，侦讯人员表示若作出有罪供述便可将其释放、作不起诉处理或者判处缓刑；以伪造的文书或者鉴定报告诱骗受讯问人作出自白；等等。上述引诱、欺骗方法之使用足以影响被讯问者的自主判断能力，使自白在违背真实意愿的情况下作出。在国外，尽管某种程度的引诱、欺骗作为一种审讯策略或艺术具有一定的许容性，但是一个基本底线是该自白有无任意性保障，有无诱发虚伪陈述的危险。“若警察所使用之不诚实方法有诱发虚伪陈述之危险，被告之自白已欠缺真实性保障，应认为其自白无任意性，故无证据能力。”*吴巡龙：《刑事诉讼与证据法全集》，新学林出版股份有限公司2008年版，第218页。最高法《解释》不区别威胁、引诱、欺骗的具体情况以及对自白任意性的影响，对由此取得的口供采取一概不予排除的做法未必妥当，既有悖于刑诉法的立法精神，也不利于防止冤案发生。

(二)对被排除的非法证据允许重新取证

最高检《规则》第379条规定：“人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”从该规定可知，侦查人员非法收集的言词证据一旦被排除，侦查机关仍可就该被排除的证据重新调查取证。“这样的规定，显然认为非法证据排除的目的应当是为了保证证据的可靠性，而不是为了震慑法律实施官员的非法行为。”*郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第206页。这无疑不符合非法证据排除规则的立法目的，不仅使非法证据排除规则面临被架空的危险，还会产生其他弊端。

首先，不利于遏制侦查人员非法取证的动机。如果允许侦查人员重新取证，非法证据排除规则将起不到应有的威慑、阻吓作用，这实际上是对侦查人员违法取证的姑息和纵容。因此，“唯有阻断侦查人员违法侦查之动机，始能确实达成抑制违法侦查之目的。”*黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年版，第491页。况且，侦查机关即便依照最高检《规则》对被排除的言词证据重新调查取证，也并不能够保证重获的证据材料比被排除之证据更为真实可靠。以犯罪嫌疑人供述为例，由于犯罪嫌疑人对先前刑讯逼供的恐惧，面对侦查人员的重新取证行为自然不敢轻易翻供，再次取证极易导致虚假的“重复自白”，让本应丧失证据资格的口供重新披上合法外衣“登堂入室”。这无疑有悖于非法证据排除规则设立的初衷。

其次，助长弄虚作假行为，损害侦查活动公信力。最高检《规则》第379条规定中的“等证据材料”不仅指言词证据，还包括物证、书证等实物证据。如果非法言词证据被排除，侦查人员还可以通过重新讯问而获取。但是，当非法实物证据被排除后，又何以可能再重新提取、收集？“物证的来源即其存在的场所、位置和状态等，具有‘一次性’特征，具有不可恢复性，往往在提取物证的同时即遭到破坏且无法恢复原状，因此，同一物证实际上是不可能重新提取的。”*龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第25页。如果允许重新收集实物证据，那么侦查人员有可能将物证放回原处，再重新“收集”一次，这不免给人一种弄虚作假或者制造“伪证”的感觉，不仅无法保障物证收集的客观真实性，而且降低了侦查取证行为的公信度。

最后，导致程序倒流、诉讼效率下降以及司法资源浪费。在非法证据被排除后，如果其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，理应依法作出不起诉决定，但是最高检《规则》却授权检察机关可以将案件退回补充侦查。这不仅损害了犯罪嫌疑人的合法权益，而且使得本应向前推进的程序发生倒流，造成诉讼效率的降低。此外，无论是重新取证还是补充侦查都是对国家极其宝贵的司法资源的浪费，这意味着国家要为侦查人员的错误行为“买单”，从而增加了司法成本。如此的规定反映出检察机关所具有的强烈的“打击偏好”和“有罪必罚”的思维，与新刑诉法所体现的“人权保障”精神格格不入。

四、法定阅卷期限及延期审理情形被突破

新刑诉法第198条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；(三)由于申请回避而不能进行审判的。”第224条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”对于延期审理情形以及检察院查阅案卷材料的期限，新刑诉法均已作出了上述明确规定。但是，最高检《规则》第474条第2款规定：“人民检察院在接到第二审人民法院决定开庭、查阅案卷通知后，可以查阅或者调阅案卷材料，查阅或者调阅案卷材料应当在接到人民法院的通知之日起一个月以内完成。在一个月以内无法完成的，可以商请人民法院延期审理。”“规则”在解释法律时，除了重申新刑诉法规定的检察院查阅案卷应当在“一个月以内”完成外，又开了一个很大的口子——“在一个月以内无法完成的，可以商请人民法院延期审理。”不但检察院查阅案件的期限不再受法律规定的“一个月”的限制，而且延期审理的三种法定情形也被突破，这就使得刑诉法有关阅卷期限以及延期审理的规定被虚置。既然“一个月以内无法完成”，那就意味着当然可以延期，至于在多长时间内可以将案卷查阅完毕，要根据个案中检察官阅卷的实际情况确定。如果检察院的阅卷时间延长，那么二审庭审也将随之延期，不但损害了审判效率，而且可能导致对被告人的超期羁押。最高检在进行司法解释时通过自我授权，将法律的硬性规定变成了一个可以不受其限制的弹性规定，导致实际执行中检察官可以置法律的明文规定于不顾，并将最高检《规则》延长阅卷时间的例外规定作为原则来执行，法律的既定规则在实施中完全“变形走样”。

延期审理属于基本诉讼行为和重要程序事项，在法律已经作出明文规定的情况下，应当严格按照法律规定执行，即便在实际执行中会出现某些困难，甚至规定本身存在一定的不合理性，但在法律修改之前，仍应当严格遵照执行，以维护法律秩序的稳定。现代刑事诉讼的一个基本要求就是贯彻程序法定原则，一方面刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；另一方面刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。*参见宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第71页。最高检的上述解释不但于法无据，而且严重背离了立法规定，是对程序法定原则的破坏，其所作的解释属违法解释、越权解释，应当在“规则”修订时予以纠正。

五、对发回重审案件违法创设新的处理规则

最高法《解释》第21条规定：“第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。”最高法《解释》第一章“管辖”部分作此规定，其初衷在于通过上级法院管辖权的行使，防止发回重审的案件被“降格处理”，从而将案件在本地“消化”，以规避原二审法院的审判监督。最高法《解释》试图通过此项规定矫治近年来我国一些地方在管辖权问题上存在的司法乱象。*例如，贵州黎庆洪“涉黑”案的审理程序即是如此。该案主要审理经过如下：2010年3月25日黎庆洪因犯组织领导黑社会性质组织罪等被贵阳市中级法院一审判处有期徒刑十九年零六个月，决定执行有期徒刑十九年；被告人上诉后，贵州省高院撤销原判，发回贵阳中院重新审判；同年8月10日，贵阳市检察院要求撤回起诉，贵阳中院裁定准许撤诉；贵阳市检察院撤诉后将案件退回贵阳市公安局补充侦查；贵阳市公安局补充侦查后，将新的案件移送至贵阳市检察院审查起诉，贵阳市检察院将案件重新起诉至贵阳市中级法院，贵阳中院指定将新的案件移送贵阳市小河区法院审理；2011年8月26日，该案由贵阳市小河区检察院起诉至贵阳市小河区法院。在法庭审理中，多位辩护律师认为小河区法院对此案不具有管辖权，并当庭提出管辖权异议，均被法庭驳回。参见王思鲁、邹旴旸：《小议“贵阳黎庆洪案”管辖权之争》，载“北大法律网.法学在线”，网址为：http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=67422。应当说，最高人民法院的初衷是好的，试图在现有体制下有所作为。但是，由于该规定缺乏相应的法律根据，且未能注意到与最高检《规则》相关规定之间的衔接和协调，致使该条规定面临着合法性危机。

首先，对发回重审案件允许检察院撤回起诉于“法”无据。新刑诉法第228条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。”对发回重审的案件，法律已经非常明确地规定了案件的处理方式，即“应当另行组成合议庭进行审判”，并作出裁判结论，法律上并无检察院还可以“撤回起诉”一说。如果允许检察院撤回起诉，则意味着法院放弃法定职责。

其次，对发回重审案件允许检察院撤回起诉不符合高检《规则》规定。刑诉法对撤回起诉制度未予规定。最高检《规则》第459条第1款规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：……。”从该规定可以看出，撤回起诉的时间界定在“宣告判决前”。而对发回重审的案件，尽管刑诉法规定“依照第一审程序进行审判”，但是因该案已经历了一审、二审程序，且在原一审程序中判决已被宣告(尽管被二审法院所撤销)，因此不属于最高检《规则》所规定的“宣告判决前”。最高检《规则》所谓的“宣告判决前”可以撤回起诉的案件，应当是指检察院提起公诉后法院尚未宣告判决的案件，而非发回重审后的案件。在对司法解释的理解存在争议的情况下，我们只能从法律中寻找根据，除了遵循立法原意和基本的诉讼法理外，还应作“有利于被告人”的解释。对发回重审的案件，假设法院已经另行组成合议庭进行了审理并作出了无罪判决，但尚未向被告人宣判，若此时仍允许检察院撤回起诉，显然不利于保障被告人的人权和获得公正审判的权利。*在司法实践中，撤回公诉实际上已被严重扭曲，成为检察机关避免错案责任追究和维护“脸面”的托辞或护身符。参见顾永忠、刘莹：《论撤回公诉的司法误区与立法重构》，载《法律科学》2007年第2期。此外，撤回起诉还会导致程序倒流，使经历了一审、二审程序的案件重新回到起诉前的初始状态，造成诉讼拖延，浪费司法资源。

最后，最高法《解释》有关“重新提起公诉”的规定与最高检《规则》的规定直接冲突。最高检《规则》第459条第2、3款规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。” 退一步讲，对于发回重审的案件，即便允许检察院撤回起诉，但根据最高检《规则》的上述规定，检察院“应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定”。既然如此，何以会出现最高检《规则》中提到的“检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉”的情形？也许有人会辩驳称：如果撤回起诉后又出现了新的事实或者收集到了新的证据，岂不是可以重新起诉吗？对此辩解，笔者的回应是，即便发现新的事实或者新的证据，也是在作出不起诉决定并释放被告人后经过公安机关重新侦查而发现或者获取。此时，检察院所起诉的案件已成立一个独立的“新案”，尽管其与先前的案件有牵连，但由于先前的案件已作了不起诉处理，便产生终止诉讼的法律效力。若检察院欲就新的事实向法院提起公诉，则该公诉当为一个独立的新“诉”，在性质上应属于“另行起诉”而非“重新起诉”。

六、结束语

“两高”司法解释中存在的上述问题，其实也是新刑诉法实施中面临的突出问题，为了保障新刑诉法的正确实施，笔者提出了自己的几个观点，供最高司法机关在修订有关规则时作为参考。对上述问题能给予高度重视。同时，期待最高检在修订“规则”时，能否超越部门立场，结合新刑诉法的实施情况，重新审视“规则”内容，及时纠正或者废除越权解释，真正兑现“严格依法解释”、“严格遵循立法精神”的庄严承诺，切实维护法制的统一、尊严和权威。

[责任编辑：王德福]

Subject:Restricting Rights or Expanding power——Questions on Several Rules of Judicial Interpretations of new Criminal Procedure Law issued by the Supreme Court and the Supreme Procuratorate

Author&unit:HAN Xu

(Law Institute, Sichuan Academy of Social Sciences，Chengdu Sichuan 610017，China)

With the new Criminal Procedure Law enacted, the Supreme Court and the Supreme Procuratorate revised and issued their new judicial interpretations respectively. Although they emphasized their explaining is “exactly” in accordance with the law, there still have several problems going contrary to legislative spirit, breaking through the legal boundary by self-empowered, disguised restrictions on rights in different degree and other issues, which mainly reflects in the following aspects: Improper restrictions on the defendant; the procuratorate self-empowered on its jurisdiction issue; the narrowed scope of illegal confession exclusion as well as recollection of evidence to the exclusion of illegal evidence; expanding types of criminal procedure evidence from administrative materials; breakthrough on procuratorate legal consulting file period and adjourn legal situation; creating new rules illegally to cases remanded, etc. These phenomena not only violated the principle of statutory procedures , but also harmed the unification, dignity and authority of the legal system, and undermined the proper performance of the New Criminal Procedure Law. So the author suggests that the Supreme Procuratorate to take seriously and amend them in time.

new Criminal Procedure Law; judicial interpretations; legality; question

2013-12-19

韩旭(1968-)，男，河南南阳人，法学博士，四川省社会科学院法学研究所所长、研究员，研究方向：刑事诉讼法学、司法制度。

①“两高”司法解释是指最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“最高检《规则》”)。

D915.3

A

1009-8003(2014)01-0038-08