张礼洪

(华东政法大学 法学院，上海 201620)

隐私权的中国命运——司法判例和法律文化的分析

张礼洪

(华东政法大学 法学院，上海 201620)

实际运行的法律比书面规定的法律更为重要。隐私权为中国司法判例创设的一项民事权利。我国隐私权侵权归责学说不尽合理，为加强隐私权保护，应当采取事实自证规则，只要存在侵犯隐私权行为即可，无需要求证明隐私权侵犯的后果，应采用过错推定原则。当今中国隐私权的保护深受传统儒家思想文化的影响，“国家利益至上，社会利益至上”的伦理正义观严重侵蚀了隐私权的保护。

隐私权；司法判例；传统文化；伦理正义观

一、前言

就世界范围来看，隐私权的出现不过是近一百多年来所发生的事情。这项权利得到法律保护的思想至多只能追溯到19世纪末。*参见姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第419页。1948年的《世界人权宣言》第12条，*《世界人权宣言》第12条：任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。1950年的《欧洲人权公约》第8条第1款，*《欧洲人权公约》第8条第1款：人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第17条*《公民权利与政治权利国际公约》第17条：“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。二、人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”明确规定隐私权为现代社会最基本的人权之一。我国于1971年加入联合国，并担任常任理事国，自动承担《世界人权宣言》的各项义务，于1998年签署联合国《公民权利与政治权利国际公约》，为此，我国完全承认隐私权是公民基本人权之一，并在国际法层面上承担了保护公民隐私权的国际义务。

我国国内民事立法对隐私权的保护从无到有， 从有到不断加强。1986年的《民法通则》对隐私保护没有任何涉及。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条的规定首次提及了“隐私”，这一法律概念的提出，为我国隐私权保护法律制度的创设和发展提供了相应的基础。*参见姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第166页。在2009年《侵权责任法》颁行之前，有关隐私权保护的立法规定主要集中在最高人民法院颁布的司法解释中，这些司法解释将侵犯隐私作为侵犯名誉权来对待(1993年《关于审理名誉权案件的若干问题的解释》第7条、第9条；2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第1条；2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第18条)。此外，其他法律部门的立法对隐私权的保护也作出过宣示性的规定。*例如《传染病防治法》(1989年、2004年修订增加对患者隐私保护的规定)、《未成年人保护法》(1991年)、《律师法》(1996年)、《执业医师法》(1998年)、《治安管理处罚法》(2005年)、《机动车交通事故责任强制保险条例》(2006年)等等。应当注意，2005年修订的《妇女儿童权益保障法》首次提出“隐私权”概念。2009年《侵权责任法》第2条第一次在民事立法中采用了隐私权的概念，将隐私权和名誉权相脱离，将其认定为专门的民事的权利，侵犯隐私就是侵犯公民民事权利而不仅仅是对公民民事权益的侵犯。

立法上将隐私权单独作为一项民事权利保护，从纯粹的学术角度而言，毫无疑问是一种进步，许多学者和法官、律师为此而欢呼。但是，正如国际比较法学界的权威学者Sacco教授所指出：研究一个国家的法律，了解它在实际案件中怎么运作(law in action)，要比了解它实际怎么规定 (law in book) 重要的多。*R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, 载于“The American Journal of Comparative Law”, Vol. 39, No. 1. (Winter, 1991),第1页到34页；R. Sacco, Introduzione al diritto comparato(第三版), Torino, 2003年出版, 第134页以下。德国法学巨擘耶林在其名著《罗马法的精神》谈到法的技术理论的时候，发人深省地指出：“法是为贯彻实施而存在的，法的贯彻实施就是法的生命，可以贯彻实施的法才是真实的。不，法的贯彻实施就是法自身！如果法不可以贯彻实施，只是存在于法规中，存在于纸上，那就是虚幻的法，是空洞的语言。相反，如果法是已经贯彻和实施了的东西，即使在制定法中不存在，即使老百姓和法学研究者都没有意识到它的存在，它也是法”。*R. Von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den ver∫chiedenen Stufen seiner Entwicklung, vol. II, Leipzig, 1898年版, 第322页。

因此，要了解和改善我国的隐私权保护，首先要做的是发现目前隐私权保护中在现实中存在的问题，进而提出相应的解决方案，而不是简单地研究立条文法中如何规定保护隐私权。故此，通过对判例的分析，我们可以看到我国隐私权司法保护实际上早已将隐私权认定为一种民事权利，而非仅仅是法律应保护的权益，而且，传统的隐私权构成要件学说阻碍了隐私权在司法实践中得到确实保护，隐私权的保护受我国传统的伦理道德深刻影响。

二、隐私权在我国是司法判例而非立法创设的权利

从法律实践层面而言，我国隐私权保护的状况决不会仅仅由于2009年颁布的《侵权责任法》把隐私权单独规定为一项民事权利而发生实质的改变。真实情况是早在2009年以前，我国的法官就在司法判例中明确将隐私权为一种独立的人格权来保护，而且侵犯隐私权不以被害人要求证明损害后果存在为要件。现举几个判例为证。

针对一妇女因怀疑其丈夫和女同事之间有非正常男女关系而实施窥视后者住所的行为，福建省厦门市思明区人民法院(2000)思民初字第281号判决认定了其构成对隐私权的侵犯。判决原文写到：“公民的隐私权是公民所享有的个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。侵害隐私权的行为的具体形式一般是：干涉、监视私人活动；侵入、窥视私人领域等。被告以其丈夫与原告之间有非正常男女关系为由，实施窥视原告住所的行为，故被告已实施了侵犯原告隐私权的行为。由于隐私权损害的基本形态，是一种事实形态，一般不具备有形损害的客观外在表现形态，只要隐私被损害的事实存在，即具备侵害隐私的损害事实。因此原告的行为已构成了对原告隐私权的侵犯。”这一判决不仅明确把隐私认为是一种民事权利，而且指出隐私权侵权行为的发生本身就是一种损害事实，无需再实际证明隐私权造成的后果的严重性。

在欧洲大陆的侵权行为法理论和实践中，在人身的非财产损害侵权中，长期采取了类似该判决的做法，即采用事实自证规则：侵害非财产性人身利益行为本身就是一种损害结果，无需另行单独证明因该侵权行为造成损害后果。*参见R. Carbrillac，Le prejudice，载《“侵权责任法”改革论坛》文集，2008年6月，第270页以下；Guido Alpa, Personal Injury, Features of the Italian Legal System, in European Tort Law ( Mauro Bussani主编), 170页以下；张礼洪：《意大利法上的“生物学上之损害”及其对我国侵权行为法的启示》，载《“侵权责任法”改革论坛》文集，2008年6月，第179页以下，另请注意参见意大利最高法院1986年第184号判决。在侵权行为构成要件中，我国在立法上和学说上始终要求被害人证明存在损害后果，而没有考虑非财产损害的特殊性，即在非财产性的侵权中，只要证明非财产性人身利益受到侵害就足以证明损害存在，而无须再要求被害人证明损害的后果的存在。从法律操作层面考虑，要求被害人证明人身权益(比如姓名权、名誉权、隐私权)的损害后果并非易事，此要求对被侵权人明显保护不力。这个判决表明我国在司法实践中没有遵循立法和学说上的主张，早已经和欧洲法院一样采用了类似的做法。

类似的一个很有说服力的判决是上海市浦东新区法院(2009)浦民一(民)初字第9737号判决。该判决涉及的是某网络通信公司上海分公司将客户信息告知与其有义务关联的某保险公司，该保险公司向客户销售保险产品，并为该客户免费上了保险。但是，该客户认为个人隐私被侵犯而起诉该网络通信公司。法院认定客户隐私权被侵犯。判决认为：“法律、法规保护隐私权的目的是赋予权利主体对他人在何种程度上可以介入自己私生活的控制权，以及对自己是否向他人公开隐私以及公开范围的决定权。因此，个人信息的私密性是其重要内容，只要有未经许可向第三人披露他人个人信息的事实存在即可构成侵害，就侵害的成立而言无须考虑第三人究竟给原告带来的是利益还是损害，私人信息为第三人所知本身即为损害。因此，本案中被告将原告的个人信息提供给(网络公司)上海分公司，使得原告的信息被第三人所知悉，损害即成立。”

我国法官在2009年《侵权责任法》出台之前早就把隐私权认定为民事权利的事实，还反映在江苏省南通市中级人民法院(2002)通中民一终字第1470号判决中。该案件涉及的是某工厂女工2002年2月16日晚带女儿到单位值夜班时，被告谢某对其进行了调戏，后又乘其睡觉之机，敲其门窗。次日，该女工将前一晚发生的事向工厂经理时某汇报，并说明此事无其他证据，不要找谢某，仅供领导掌握。但是，2002年3月6日，工厂经理时某突然召开全厂职工大会，要求该女工和谢某在众人面前对质，后因双方言辞激烈造成女工割腕自杀，经紧急抢救后脱离生命危险。法院判决认为时某侵犯了女工的隐私权，其理由是: “隐私权是自然人对自己私生活秘密信息进行独立支配的一种人格权。原告认为在2002年2月16日晚值班时，受到谢(某)的“调戏”、被人“敲门窗”，这一事实虽没有证据证明，但属于原告私生活的秘密信息，对此依法享有不被他人泄露、公开侵犯的权利。……(在3月6日的会议中)时某作为会议组织者，在原告已表示不愿公开此事时，没有及时制止，相反听任谢某激将原告，迫使原告在此情况下陈述其隐私。同时，时某也没有能够控制住会议的局面，听任谢某质问原告，因而导致原告割腕自杀，对此时某负有过错责任。”

这个判决和前面福建省厦门市思明区人民法院的判决一样,没有将侵犯隐私权认定为是对人格权的侵犯，也没有将隐私认定为人格利益，而是直接将隐私认定为专门的人格权,采用了“隐私权”这样的措辞。这清楚表明，隐私权在我国是法官造法的产物，是我国判例创设的一项民事权利。

三、公民隐私权侵犯责任认定中应采用过错推定规则较为合理

尽管2009年《侵权责任法》颁布之前，我国的司法判例早已创设了隐私权。但是，按照我国通常的侵权行为构成要件理论，要认定隐私权侵权责任，需采取过错归责原则，即必须要存在具备侵犯隐私权的行为并造成损害事实，损害行为和损害事实之间有因果关系，而且侵权人还必须是有过错。*参见张新宝：《侵权责任法》(第二版)，中国人民大学出版社2010年版，第29页；杨立新：《侵权责任法》(第二版)，法律出版社2012年版，第77页。还有学说认为侵权行为的违法性也是侵权行为的构成要件，实际上违法性只是过错判断的一个要素，不应单独成为侵权行为构成要件。对违法性不应作为侵权行为要件的批驳，参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2010年版，第300-301页。大量司法判例表明，采用这一传统的侵权行为要件说，行为人主观过错均难以得到证明，从而导致侵权行为人的责任得不到追究。

乙肝病毒携带者的隐私权保护的相关案例就很明显地反映出这一困境。在我国，员工被用人单位要求做身体检查，检查出患某类疾病(特别是乙型肝炎)，医院将检查结果告知用人单位，最后导致员工不被录用或者被辞退。这类员工告用人单位或者医院侵犯其隐私权的案件在日常生活中经常发生。在2009年10月之前，我国大量的类似司法判例表明，许多法院认为这类案件中单位或者医院没有侵犯职工隐私。理由是：只要有法律(往往是行政法规)规定要求员工做某类身体检查，用人单位就有权要求员工做此类检查，用人单位不被认为有过错。用人单位采集此类信息不侵犯隐私权，也有权以此为由不录用或者辞退员工，医院也不应将检查结果告知用人单位而被认定侵犯隐私权。*参见重庆市渝北区人民法院(2009)渝北法民初字第2897号判决，还可以参见北京西城区人民法院(2009)西民初字第7766号判决；《乙肝病毒携带者起诉齐鲁医院，今与医院对簿公堂》，http://news.e23.cn/Content/2010-01-29/201012900022.html，访问日期2013年11月22日。尽管早在2007年5月18日，原劳动和社会保障部、卫生部就联合发布了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，其中规定用人单位在招工时不得进行乙肝检测，并且规定“各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权”。但是，此类案件中，均为原告败诉。*但是，极其少量的数案件中，也有法官采取了承认乙肝检查结果递交给用人单位属于隐私权侵权，参见上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民一(民)终字第4405号判决。非常有趣的是，2009年10月，浙江省杭州市江干区人民法院以该行政规定为依据，在司法实践中第一次认定如果在录用体检中违规做乙肝检查并告知用人单位，医院就有过错，就构成侵犯乙肝表面抗原携带者的隐私权。*http://health.sohu.com/20091023/n267664552.shtml，访问日期2013年11月29日。这一观点后来也在类似的案件中被法官所采纳。*http://www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011-04/13/content_2595750.htm?node=20614，访问日期2013年11月29日。但是，实践中，往往把上述行政规章做限制性理解，把乙肝表面抗原携带者的隐私权的保护限制在医院在招工时做乙肝检测并告知欲录用的单位。而对于医院对在职职工做乙肝检测并将结果告诉用人单位，导致职工被要求辞职的情况，仍旧以医院没有主观过错为由而不追究其隐私权侵权责任。

在司法实践中，由于无法证明隐私信息的取得者的过错，造成大量在隐私权明显是被侵犯的情况下，特别是隐私信息是被国家机关取得的情况下，受害人往往得不到保护。2011年6月10日，上海市徐汇区法院做出的(2011)徐民一(初)字第1630号判决就是一例。案情是某校教师到心理治疗中心治疗的病历被该校得知，最终在该女教师无过失的情况下，学校拒绝安排原告教学任务，并停止了原告教学工作。在这个案件中，该病历是由上海市徐汇区公安局出面调查取得，属于公安机关执行职务而取得，因此法院认为医院没有侵权该女教师隐私权。对此，很值得我们深思的是像公安机关这样的国家机关需按照什么样的程序，满足什么条件才可以取得公民信息，而且在何种情况下才可以将此类涉及隐私的信息告诉他人？相关立法极为缺失。

我国公安机关为侦破案件需要，设置了大量电子监控系统，但是，公安内部人员将利用这些监控设备取得的个人隐私放于网上的事件常有发生。比如2008年5月，深圳警方内部人员利用在罗湖区雅园立交桥旁一个路面摄像头午夜零点后，肆无忌惮地拍摄居民卧室或浴室内女人洗澡、男女脱衣等隐私，并将相关视频放于网上。*《警用摄像头成“偷窥眼”：个人隐私谁来保护？》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-06/05/content_8313524.htm，2013年11月26日访问。同样， 2008年，上海地铁工作人员也曾将乘客拥吻视频在网上传播。*《上海地铁乘客拥吻视频流传个人隐私受侵犯》，http://www.stnn.cc/society_focus/200801/t20080116_714405.html，2013年12月2日访问。这些事件经媒体曝光后引起轩然大波，有关保护公民个人隐私的话题成为公众关注的焦点。这些案件，最终因各种原因没有采取司法诉讼方式解决，但是显示出在国家机关、公益机构和各类法人侵犯公民隐私权时，公民在维权方面的无助，反映出公民隐私权面对公权力随时可能被侵害的脆弱。

从民法层面考察，造成这种隐私权受到侵犯，但难以获得救济的主要原因是我国目前在隐私权侵权中采取了过错责任归责原则。按照传统的侵权行为理论，过错认定应采取谁主张，谁举证的原则。特别是在我国，国家机关和医疗、教育机构等法人组织拥有的强大社会资源，一个公民是很难去证明这些机构披露他人隐私时有主观过错。人们通常以这样的逻辑来证明这些机关的过错——只有在国家法律明确规定此类侵犯隐私的行为是违法时，公民才认为该行为违法，从事该违法行为就是有过错。以法人侵犯隐私权责任认定为例，面对法人(特别是国家机关和公益机关)对特定的公民隐私的侵犯，没有法律专门禁止，公民就难以追究其责任。也就是说，对于法人侵犯隐私权，必须要有相应的行政法规禁止此类侵权；如果法律没有明文禁止，法人侵犯隐私权就因难以被证明有过错而被追究责任。显然，法律不可能对可能遭受侵犯的隐私权的内容而一一立法加以禁止。这表明传统的隐私权侵权过错归责的举证规则是存在严重缺陷的，应当采用过错推定的举证方式，即只要行为人披露了公民的隐私权，就推定其应承担侵权责任，被告如果不能证明存在法定的免责事由，就应当承担侵犯隐私权的责任。过错反映的是侵权行为人的主观状态，通过“谁主张，谁举证”的传统举证责任规则无法认定侵权行为人的过错。从法律操作层面和司法实践方面考察，只有过错推定(或者说举证责任倒置)才是真正可行的过错举证责任方式。*类似观点可以参见沈幼伦:《侵权责任归责原则三元化之思考——对〈侵权责任法〉的解读》，载《法学》2010年第5期。

四、我国传统社会伦理观念对隐私权的严重侵蚀

我国学界普遍认为隐私权是自然人享有的私人生活安宁和私人信息秘密，不得被他人非法侵扰、知悉、收集和公开的人格权。隐私权权利人有权自主决定是否向他人公开其隐私，有权决定他人在何种程度上可以介入自己的私生活。*参见张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版)，群众出版社2004年版，第165页。最为经典的关于隐私权的定义是：“隐私权是自然人享有的对某个人和公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权”。*王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第482页。这些认识和隐私权保护学说的创始人Warren和Brandies在1890年提出的隐私权为“不受他人侵扰的权利(right to be let alone)”*Warren/ Brandies, Right to Privacy, in Harvard Law Review, vol. 4, 1890, 193.的定义基本一致。而且在学说上，我国也采用了同国外相同的态度，在公共利益和隐私权保护冲突的时候，保护公共利益优先，即如果是为了维护公共利益披露他人隐私，并且尽了谨慎义务，采取适当的程序，应认为不构成对隐私权的侵犯。

但是，在如何理解和确认对公共利益的保护，却不可避免地受到我国传统伦理观念的影响。与西方相比，隐私权作为体现个人意志自由决定权的基本人权，在我国司法保护中依旧非常欠缺，公民隐私权经常以维护公共利益为由得不到保护。

由于以礼为核心的儒家文化和自上而下的宗法制度的存在，在中国的法律中，“个人这个层次并不具有独立的法律意义，个人乃是家庭的零件或者附件，一般不具备主体资格……宗族乃是更高一个层次的(更松散的，扩大)的家庭……国家只不过是家庭的放大，家庭又是国家的缩影”。中国的法律“就是全力以赴维护这样一个‘家国一体’模式为己任”。*瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第5页。迄今为止，在实际操作层面，中国的法律还是采取“礼主刑辅”，以道德教化为主导的运作模式，社会利益和国家利益至上的儒家礼教对法律的实际运作仍然起决定性影响。儒家文化所主张的以“先国家，后个人”，“国家和社会利益保护优先于个人利益的保护”的传统文化观念至今根深蒂固，直接被我国法官贯彻在案件的审理中。主要表现在，明明是侵犯隐私权的行为，却往往在维护国家和社会利益的审判观念的影响下得不到追究。隐私权是一项体现个人意志自由决定权的基本人权，但是受过分强调社会利益的传统伦理思想的影响，却得不到司法保护。

(一)接吻案

2002年3月,上海复兴中学两位男女学生，在有20多人的自习室后排亲吻，被学校监控摄影镜头摄下。2003年4月7日，上海复兴中学以《校园不文明现象》为题，集中播放摄录的包括以上行为片段在内的校园不文明现象，造成二人心理伤害，他们认为自己及其家庭在学校和社会上的名誉被毁。2003年8月，他们向上海市虹口区人民法院起诉，要求认定上海复兴中学侵犯了他们的隐私权和名誉权，要求在上海《青年报》公开道歉，并在校园布告栏公开张贴书面道歉声明7天以上，赔偿精神损失5000元等。这是我国历史上第一个学生告母校侵犯隐私权的案件。

一审法院(上海市虹口区人民法院)认为学校为管理教育需要，可以安装监控录像设备。原告的亲昵动作，是在教室这一学校的公共场合中，且有20多位学生在场的晚自修时间内，公开和不避忌的情况下而发生的，原告自己已超越个人空间的领域，该行为不具备隐秘性；学校作为未成年学生的教育机构和教学活动的组织管理者，针对未成年学生因“早恋”、“举止出格”以致超出私生活范围而影响教学秩序的不正常现象，通过编播校园录像片的方式进行直观的批评教育和引导，目的是对学生实施德、智、体、美、劳和青春期心理健康等全面教育，且在播放中已将原告的面部画面进行了“马赛克”技术处理。被告的录制播放行为客观上虽对原告的精神造成一定的压力，二原告对此尚需一个正确认识的过程，但被告的行为未构成对原告的人格权侵害，故被告不承担精神损害赔偿责任。但是，上海市复兴中学的确有改进完善其教育方式的必要。

原告对此判决上诉，认为复兴中学在公开场合将上诉人与女友的亲昵镜头公开播放是一种侵犯隐私权的行为，复兴中学在已经出现上诉人脸部特征后再打马赛克，其所谓的隐形处理已没有意义，公开场合也存在隐私权，学校的管理不能违法，播放录像的行为侵犯了上诉人的名誉权，此外，复兴中学用监视器全天监视学生侵犯了上诉人的人格权。2004年初，上海市第二中级人民法院维持原判。*参见上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民一(民)终字第2106号判决。理由和一审法院一致。

在我国传统观念中，一日为师，终生为父。教师如同学生的父母一样，可以随意惩戒学生。尽管在现代社会，我国制定了《教师法》和诸多教育管理行政规章，禁止对学生的过分人身惩罚行为，但是，在我国人现有的观念中，教师和父母只要是出于教育学生和子女的目的而采取一些过激是手段也是可以允许的，这符合我国人的情理。长期以来，子女在父母面前没有隐私可言，学生在教师面前除了身体隐私之外，也几乎也没有什么隐私可言。在这种被我国多数人奉行的情理正义观的影响下，我国的法官自然在本案中没有保护实际上明显被侵犯的隐私权，更多考虑了学校对学生的教育权，而且可能考虑到如果判学校败诉，教师和学校将来都将更难以教育学生。在法官看来，这种在教育方式的不足，不足以上升到法律制裁的程度。很值得注意的是，法官虽然判原告败诉，但是认为学校的教育方式有待改进。这从一个侧面反映出法官的正义观和他的思维逻辑，即学校为教育学生而采取这一行为的目的是好的、合法的，所以即便方式不妥也是合法合理的。这明显反映出以目的的正当性来裁判当事人行为合法性的典型的我国传统的伦理正义观。而这种传统伦理正义观直接导致了本该受保护的隐私权在本案中没有得到保护。

这个案件如果发生在任何欧美国家，学校败诉是必然的，因为学生尽管在公共场所接吻(但是不愿意让他们接吻的镜头广为传播)，仍属于典型的隐私权(right to be let alone), 对这些影像的传播毫无疑问侵犯了他们的隐私。欧美的任何学校如果公开传播这些镜头，都无法以教育学生为由而被认为是合法的。这明显反映了对隐私权的两种不同的理解，即欧美更多地强调对每个个人权利的保护，我国在保护个人权利时，更多地会考虑对这些个人权利的保护会不会和既有的维护团体利益的传统理念相冲突。

我国的侧重保护国家和社会利益的主导性观念，在法官心中根深蒂固，为此，还专门发明了所谓的“自愿性公众人物”的概念来淡化对隐私权的保护。

(二)杨丽娟追星案

杨丽娟是来自我国内地边远地区甘肃省的一个女孩。她酷爱香港影星刘德华，抛弃学业，每日跟随刘德华的演唱会。她的父母由于溺爱她，为此花费了大量的金钱。我国许多媒体从1994年就开始报道其追星的事迹。杨丽娟的父亲无法忍受这种疯狂的生活方式，于2007年3月26日在香港投海自杀。我国著名的媒体《南方周末》在同年4月12日第10版刊登了《你不会懂得我伤悲——杨丽娟事件观察》一文，详细报道了杨丽娟追星的始末。

2008年3月10日,杨丽娟和母亲一起状告《南方周末》,认为该篇报道侵犯了杨丽娟父母及其本人的名誉权,共索赔30万元精神损失费,并要求《南方周末》恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。一审法院认为《南方周末》的报道基本属实，而且无主观恶意，原告无法证明被告有主观过错、存在损害后果，因此判原告败诉。*广东省广州市越秀区人民法院(2008)越法民一初字第598号判决书。一审判决杨丽娟败诉所依据的这些理由，再次证明：在侵犯人身权的案件中，采用主观过错的传统举证责任方式，原告被要求证明因人身权侵犯造成损害后果，显然不合理加重了其举证责任。在司法实践中，机械运用传统的侵权责任构成要件学说，会最终造成人身权侵害案件中，被侵权人权利无法得到有利保护。一审败诉后,杨丽娟母女上诉。2009年9月21日，二审法院(广州市中级人民法院)引用了美国和欧洲法中公众人物应容忍公众知情权的理论，大胆创设了“自愿性公众人物”的概念，将杨丽娟和其母亲认定为公众人物，从而否定该报道侵犯了杨丽娟母女的隐私权，驳回了杨丽娟母女的全部诉讼请求。

二审法院的法官认为,“杨丽娟追星事件被众多媒体争相报道,成为公众广泛关注的社会事件。杨丽娟及其父母多次主动联系、接受众多媒体采访,均属自愿型公众人物,自然派生出公众知情权……南方周末报社发表涉讼文章的目的,是为了揭示追星事件的成因,引导公众对追星事件有真实的了解和客观认识,自然涉及杨丽娟及其父母的社会背景、社会关系、成长经历,相关隐私是揭示追星事件悲剧性和反常态的关联要素。涉讼文章从表面看确是涉及了杨丽娟父亲的个人隐私,但这一隐私与社会公众关注的社会事件相联系时,自然成为公众利益的一部分。南方周末报社作为新闻媒体对这一社会关注的焦点进行调查，行使报道与舆论监督的权利，并无违反法律规定。因此，涉讼文章即使披露了杨勤冀的个人隐私，对于可能的轻微损害，杨丽娟应当予以容忍。”*参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民一终字第3871号判决。

这是我国侵权法历史上首次使用“自愿性公众人物”的概念。是我国法官造法的一个典型案例。这个判决受到我国不少法官、律师和学者倍加称赞。实际上，这是一个对公众人物知情权的理解非常错误的判决。“个人隐私与社会公众关注的社会事件相联系时,自然成为公众利益的一部分”，这样的判决理由非常清晰反映出判案法官在本案中完全奉行维护公共利益至上的正义观。法官在这个案件中把这种来源于我国礼教的我国传统的伦理正义观完全当成法律上的实体正义观，并堂而皇之地作为判决理由。按照这种理论，任何一个在我国媒体有一定知名度的人都有可能因其“自愿成为公众人物”而不享有任何隐私权。

这个判决的严重错误还在于法官错误理解了美国和欧洲法上的对公众人物知情权的概念。为此，有必要简要提及欧洲人权法院于2004年做出的对摩纳哥公主卡罗琳隐私权案的著名判决。德国Bunte 和 Neue Post两家杂志刊登了摩纳哥公主卡罗琳·冯·汉若威( Calorine Von Hannover)和其孩子及朋友外出度假时骑马、滑雪和在餐馆进餐的一些照片。卡罗琳公主认为其隐私权被侵犯，向德国法院起诉。1999年，德国最高法院认为，卡罗琳公主为公众人物，刊登这些照片属于新闻自由，她应当容忍其照片被刊登在杂志上。卡罗琳公主不服德国最高法院判决，向欧洲人权法院起诉。欧洲人权法院在2004年6月24日第294号判决(Von Hannover v. Germany )中推翻德国最高法院判决，认定卡罗琳公主隐私权被侵犯，因为，根据《欧洲人权和基本自由公约》第8条，即便媒体有新闻报道自由，公众无权知晓卡罗琳公主与公共利益无关的行为，公主度假的行为不属于与公共利益相关的行为，故应受隐私权保护。法官认为：“在平衡隐私生活和新闻自由的关键因素在于所刊登的照片和文章对大众利益的影响有多大。在本案中，这些照片和文章对大众利益并没有什么影响，因为申请人没在履行其官方职能，并且这些文章无一不是涉及其私生活”。而且法庭进一步指出：“公众并无权知道申请人在何处，她在私人生活中是什么个样子，即便她出现在非私人场所，即便她是公众人物。尽管公众对申请人私生活有兴趣，为此杂志发表类似照片和文章有商业利益。在本案中，对这些利益的保护应当让位于对申请人私生活的隐私的保护”。*参见欧洲人权法院网站颁布的判决书，VON HANNOVER v. GERMANY - 59320/00 [2004] ECHR 294 (24 June 2004)?， http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2004/294.html， 2013年12月1日访问。

比较摩纳哥公主卡罗琳隐私权案和杨丽娟追星案，我们可以清楚看出欧洲人权法院(包括德国法院)和我国的法官在个人权利保护和公共利益发生冲突时，实际上都是倾向保护公共利益，只是对涉案行为是否与公共利益相关的理解不同。欧洲人权法院显然将公共利益尽可能做选择性理解，公众的好奇心显然不是公共利益。只有公众人物的行为涉及纯粹公共利益时公众才可以有知情权。公主度假时骑马、滑雪和餐馆进餐与公共利益无关。按同样的逻辑，杨丽娟及其父母的社会背景、社会关系、成长经历虽然为社会关注，但毫无疑问不属于公共利益的范围，因为它不属于纯粹的公共利益。笔者认为，我国法官的“隐私与社会公众关注的社会事件相联系时,自然成为公众利益的一部分”的论断是错误的。案件表面上表现为言论自由和隐私权保护的冲突，*关于隐私权和言论自由在中国当代法律的的冲突和解决路径，我国学者更多倾向保护言论自由。参见苏力：《〈秋菊打官司〉案，邱氏鼠药案和言论自由》， 载《法学研究》1996年第3期。但是，在隐私权保护和新闻出版自由的利益权衡中，也有学者主张侧重于加强隐私权保护。参见张新宝：《言论表述和新闻出版自由与隐私权保护》，载《法学研究》1996年第6期。实际上，法官所要保护的是作为国有媒体企业的南方周末报社的利益(因为是国有企业，法官可能也把它认为是国家利益)，如果杨丽娟胜诉，有可能使诸多以类似方式报道杨丽娟追星案件的我国媒体都要败诉，这就造成此类诉讼案件激增，损害了我国媒体的利益。杨丽娟母女的利益是小利益，我国媒体的利益相对于杨丽娟母女的利益当然是大利益，在以国家利益和社会利益为主的传统的伦理正义观的指导下，法官错误理解了公众知情权，创设了“自愿性公众人物”的概念。

(三)揭发私通案

四川省大邑县人民法院(2000)大邑初字第27号判决可以更明显反映这种特殊的中国式法律思维。案件涉及的是一个我国农民杨某发现妻子李某与他人私通，遂和她离婚。后发现自己的孩子越长越像其妻子的情夫，经亲子鉴定后，认定孩子是前妻和其情人所生，遂诉至法院要求前妻和其情夫赔偿原告精神损失3万元及延误生育导致增加的费用3万元。并将附有两被告及原告照片的鉴定结论复印若干份，在单位进行传播、散发，并向当地影响较大的数家媒体新闻单位提供情况，进行报道。两被告及案件所涉及的小孩提出反诉，认为未经被告母子同意，将被告通奸和生小孩并让杨某养育的情况到处传播，侵犯了被告和小孩的隐私权，要求赔偿精神损失费10万元。

在我国人的观念中，和一个男人的妻子通奸(所谓的让男人“戴绿帽子“)是对一个男人最大的侮辱之一，本案中，不仅让女人的丈夫“戴绿帽子”，而且生下私生子，还让情妇的丈夫养育多年。在我国传统观念中这种通奸行为是最受唾弃的行为之一，为社会基本伦理观念所不容。法官受我国这种传统的正义观影响，支持了农民杨某的诉讼请求，驳回了被告全部反诉请求。有必要指出的是，法官做出判决的理由却是：父母子女关系不属于公民隐私范畴，相反，父母子女关系是公民应当公示的基本社会关系。原告在得知所养的孩子不是自己的亲生儿子后，向单位同事和社会新闻媒体提供该情况，属如实反映，不构成对被告李某及其情人和他们的孩子的隐私权的侵犯。

长期以来，在我国的司法实践中一直认为：违法和不道德的行为，如果属实，不受隐私权和名誉权保护。这个案件就是这种传统中国式法律正义观念的典型反映。我国著名的民法学者梁慧星也一直坚持“违法的行为不受隐私权和名誉权保护”。*梁慧星：《隐私的本质与隐私权的概念》，载《人民司法》2003年第4期。这种的法律思维把我国传统的伦理上的正义观直接引入法律，直接转化为法律正义观。此类观点还是目前司法实践的主导观点。比如，在司法判例中，债权人将违约债务人的详细身份和违约事实登于报刊，以督促违约债务人履行债务的行为，不被认为是侵犯隐私权的行为。*参见福建省莆田市中级人民法院(2010)莆民终字第994号判决书。大量包括了当事人真实身份的判决通过影视、报刊、网络媒体流传而不被认为是侵犯隐私权也是这种观念的反映。庆幸的是，这种观念在最近几年的个别司法判决中得到了一定程度的纠正。2008年底在我国风靡一时的“网络暴力第一案”的判决就是朝着这个方向迈出了坚定的一步。

(四)“网络暴力第一案”

2007年12月29日，北京白领姜某因无法忍受丈夫王某的婚外情而跳楼自杀，其自杀前，在其博客中披露了丈夫王某的婚外情及自己自杀前2个月的心路历程，文中使用了王某的姓名、工作单位地址及王某与情人的合影照片。姜某自杀后，姜某的姐姐和死者前男友，将死亡日记发布在天涯网、大棋网和北飞的候鸟网等三个网站，并开办了专门纪念死者的网站。该死亡日记引起诸多网友共鸣，网友们对王某和其情人群起攻之，并通过人肉搜索找到王某和其情人，以及他们父母的单位、家庭住址等诸多个人信息，甚至上门骚扰。由于网友的严重骚扰，王某和其情人被迫辞职，并患上抑郁症，四处躲避，无法过正常人的生活。2008年3月18日，王某因此将发布该日记的姜某的男朋友以及传播博文、公布其信息的三家网站起诉至法庭。

2008年12月18日，一审法院(北京市朝阳区人民法院)宣判，法官确认王某确实有婚外情行为，并当庭予以批评。同时法院认为，大棋网和北飞的候鸟网站构成侵权，分别赔偿王某3000元和5000元精神抚慰金。天涯网及时删除了不良发帖，不构成侵权。被告不服，提出上诉。2009年12月23日，北京市第二中级人民法院二审维持原判。*关于案件基本情况和判决的报道，参见《人肉搜索第一案”终审宣判，网站管理员被判道歉赔偿》，http://202.194.14.112:8080/child/mss/case/2010-06/1020.html，2013年12月3日访问。

这个案件中，绝大多数网民都声援死者姜某，姜某的姐姐和前男友，都在道义上唾弃王某和第三者。前来声援的人声势浩大，其中有人专门为此从新加波飞到北京声援。王某的起诉被网友们成为“史上最不明智的起诉！！”在我国伦理观中，婚外情一直被认为是丢人的事，不仅违背道德，也违背婚姻法中的夫妻忠诚义务。但是，该案件中，尽管所公布的日记揭发的事情(后经过广大网民强大的人肉收搜证明)是真实的，而且是违法的，法官还是认定了在网上发布和传播日记的死者前男友和网站侵犯了原告的名誉权和隐私权。法官没有受普通民众的正义观和传统的伦理正义观所左右，将伦理正义观，也就是情理上的正义观和法律上的正义观清醒地做了区别，保障了原告的名誉权和隐私权。这个案件判决结果在我国民众中很多人有不同意见，但是它代表了我国法治新的思维，即开始逐渐把个人民事权利的有效保障作为隐私权案件裁判的核心和基本出发点。

五、结论

隐私权在西方被认为是“个人自我决定权能得以发展的基本前提，而个人的自我发展又是现代社会民主秩序的基础”。*Paul Schwartz, Privacy and Democracy in Cyberspace, in Vand. Law Review, Vol. 52, 1609.尽管隐私权在现代社会中已经被认为是一项基本人权，我国对此也表示认同并参加了保护隐私权的国际条约，并且在立法和司法中均将其列为一种独立的民事权利，但是隐私权在我国司法实践中尚未得到充分的保护。造成这种现状的原因除了有目前隐私权侵权责任过错归责原则不尽合理外，还在于以“国家利益至上，社会利益至上”的观念为核心的传统伦理正义观对个人权利的压制和侵蚀。

在当今我国，基本社会单位是群体，而不是个人。个人价值几乎完全取决于群体对该成员的评价，“面子”问题还是我国社会关系中每个个体的根本问题。因此，在法律裁判中，在我国实际运作的法律中(law in action)中,法官经常把对集体利益、社会利益、国家利益的保护放在对个人利益的保护之前。法官和民众往往不区分法律实体正义和伦理道德上的正义，把伦理道德的正义观直接运用到法律实践中去。这种历史传统形成的思维是我国法律思维的特色，不可能消失。试图把西方现代法律的理念移植到我国的人都必须考虑我国这个特殊的法律基础环境。隐私权要在我国得到全面和有力的保护，还需要很长的道路要走。

[责任编辑：吴岩]

Subject:Right to Privacy in China: An analysis of Precedents and Legal Culture

Author&unit:ZHANG Hongli

(Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China)

Law in action is much important than law in books. As matter of fact, right to privacy is a right suis generis created by judge-made law in China. The current Chinese doctrine on the tort liability is not sufficiently good for the protection of the right to privacy. The rule res ipsa loquitur and the reserve of the burden of proof shall be applied to strengthen the protection of the right to privacy. In China, the today’s protection of privacy has been influenced strongly by the Confucianism and the traditional sense of justice, concentrated on the so-called idea “supremacy of state and social interests over the individual interests”.

privacy right;judicial precedent;traditional culture;the ethics of justice riewpoint

2013-12-09

张礼洪(1971-),男，福建宁化人，法学博士，华东政法大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：民商法学。

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1009-8003(2014)01-0011-09