[美]柯尔斯登 R. 斯莫伦斯基(著)；张平华 曹相见(译)

(美国亚历桑那大学，亚历桑那 85254；烟台大学 法学院， 山东烟台 264005；山东农业大学 文法学院，山东泰安 271018)

死者的权利

[美]柯尔斯登 R. 斯莫伦斯基(著)；张平华 曹相见(译)

(美国亚历桑那大学，亚历桑那 85254；烟台大学 法学院， 山东烟台 264005；山东农业大学 文法学院，山东泰安 271018)

通说认为死者不享有权利，有利于死者的法律规则被简单地解释为控制、激励和制裁生者的行为。然而立法与司法对“权利”用语的坚持，不仅表明生者尊重死者的内在期待，亦引导了身后权利法律规则的发展。在身后权利的创设中，尊严和自主扮演了重要角色。不过，身后权利并非毫无限制，而是受到不可能性、重要性、时间点以及生者与死者利益冲突的制约。此外，赋予身后权利也必须考虑如何行使的问题。

权利主体；身后权利；死者尊严；自主原则

一、引言

许多法律规则告诉我们，死者不享有权利。通常，死者无法结婚、*在法国，身后婚姻得到官方认可。Craig S. Smith, Paris Journal: A Love That Transcends Death Is Blessed by the State, N.Y. TIMES, at A4 (2004)(不过，配偶并不享有继承死者财产的权利，身后婚礼不过是使死者的孩子得以合法化，成为法国法上死者的继承人罢了)。离婚或者进行选举；对死者的书面诽谤或口头诽谤，遗嘱执行人无法提起侵权之诉；医疗隐私权受死亡侵蚀，家属得以获得死者医疗敏感信息。另外，诸多法律制度又花很大力气来保护死者的权利。大部分遗嘱处分、安葬要求以及器官捐献均可生效，哪怕其与生者的优先权相悖。遗嘱中毁灭财产的处分也可受到尊重，尽管这可能不利于生者。现在，部分州法承认了身后公开权；新近的判例法还表明，身后自主生育权也可以存在。

为何法律赋予死者这些权利而不是其他权利？许多保护死者的法律规则可能被简单地解释为旨在控制生者的行为。然而，此种解释有失妥当，因为作为一种文化规则，即便死者的意志与其相悖，生者也天生希望死者的遗愿受到尊重。值得注意的是，法院和立法机关经常使用“权利”的字眼创设保护死者利益的法律规则。尊重死者的意愿并不仅仅基于利己主义。假使创设法律规则的目的，只是最终控制生者的行为，那么使用“权利”用语就毫无必要。本文认为，关于死者的法律规则广泛地存在于实践层面，而旨在保护尊严及尊重死者意愿等的文化准则是创设这些法律规则的动力机制，后者尚待获得更广泛的认可。按照权利的利益理论，无法作出抉择的人(例如心智不全者和婴儿)也可成为权利主体。虽然死者不能作出选择，仍不妨碍其成为权利主体。死亡并不必然消灭所有的利益(例如希望自己子孙延续的利益以及名誉上的利益)，它也无法终结所有的法律权利。当法律规则保护这些利益时，事实上即赋予死者可对抗生者的权利。尽管如此，只有部分利益能在死后继续存在，能受法律保护的则更少。如果立法者能够如我们所期待的那样对待死者的尊严，承认死者享有身后权利，我们的制度将赋予死者明显的道德意义。法律尽力尊重死者的遗愿并保护其利益， 也是当前社会倾向于贯彻自主原则的结果。例如，在决定如何处理遗体或遗产时，法院通常会遵从死者的意愿。自主原则存在法律上的限制，而法律实务也时常为其准确界限争论不休。对死者贯彻自主原则比对生者所受限制更多。究其原因，一是任何生者都很难清晰地表达其内心意愿，二是作出选择和改变意愿的能力随着死亡而丧失。本文对身后自主和身后法律权利的边界进行了初步界定，通过考察各种不同情形提出了一系列原则，旨在促进法律人对死者利益现有及应有的法律应对方式的进一步思考。

本文首先考察“权利”的定义，探讨何谓享有利益，以及法律上的权利主体之意蕴，并着重探讨何种类型的权利可被准确地界定为身后权利。接下来主张，尽管控制甚至惩罚生者的意愿可以解释许多法律规则，但对尊严和自主的关注在身后法律权利的创设中扮演了重要角色。考察相关案例和法规，我们发现下列因素在决定是否存在身后权利及其范围上发挥了重要作用：不可能性、权利的重要性、时间限制、生者与死者的利益冲突，而身后权利能否被实施也将决定设定这种权利的价值。在死者遗愿未清晰地记载于书面文件时，法律制度倚赖代理人去执行死者的意志。而在没有代理人的时候，法院有时候运用最佳利益标准来实施死者的法律权利。最后，本文断定当前的法律正趋向于赋予死者更多权利，对照变化着的社会规范和对死亡的理解，这一趋势是完全可接受的。值此身后法律权利问题愈演愈烈之际，本文试图围绕是否应当承认身后法律权利为中心，为法官、立法者和法学家提供一个理论出发点。

二、权利定义与研究框架

只要我们采纳权利的利益论，则死者亦能成为权利主体。

(一)法律权利定义与法律权利主体

如何为“权利”下一个准确而通用的定义，长期困惑着法学家和哲学家。早期学者认为，权利与义务互相对应，假使A享有对B的债权，B即负有向A清偿的义务。晚近更多学者质疑权利义务的相互对应本质，并开始在宽泛意义上用体系化的方式对权利进行类型划分。*也有学者对道德权利和法律权利进行区分，详见Toml. Beauchamp & Leroywalters, Contemporary Issues In Bioethics, 30-31 (2003).就如何确定法律权利主体的问题，有学者提出了意志论和利益论等学说。不过，仍未形成一个通用的权利定义。因此法律人通常在广义上使用“权利”来描述法律关系，例如基于合同要求提供服务的权利，自由评论政治而不受政府干预的权利，对即将溺亡的人见死不救的权利，或者死后处分财产的权利。然而上述“权利”的含义大为不同。为克服这一难题，1900年代初，韦斯利·霍菲尔德(Wesley Hohfeld)把“权利”细分为请求权、特权、权力以及豁免权。*Wesley Newcomb Hohfeld, Fundametal Legal Conceptions As Applied In Judicial Reasoning And Other Legal Essays, 36 (Walter Wheeler Cook ed., 1919).依据该理论，我享有一项请求权，则意味着我有一项对抗你的权利，而你则有一项相应的实现我主张的义务，无论是积极义务，还是消极义务。请求权是严格意义上的权利，且通常伴有相对应的义务。特权(我们今天称之为自由)则是对他人请求权的豁免。假使我享有在公园安坐的特权，你就不享有对抗我的有效请求权，我也没有责任或义务对我在公园的安坐予以克制。至于权力，其意味着主体可以利用自己的行为改变某人的法律关系。例如，我可以把我的汽车遗赠给你，因此使你承担责任。不过，豁免权可对抗权力，一方享有豁免权意味着权力人无法改变其法律关系。*Id. at 60.霍菲尔德的权利概念具有广泛影响力，*Richard E. Flathman, Concepts In Social & Political Philosophy, 436 (1973).然其分析框架仍存在缺陷。且不论现实中许多法律关系是请求权、义务、权力以及豁免权的集合，而非那么单纯。更重要的是，霍菲尔德通常把法律关系视作生者之间的关系，而未探讨死者、后代、树木、动物以及其他事物可能享有权利的情形。亦即，他未能讨论权利主体的构成要件。

立足于哲学的学者采取了与霍菲尔德不同的进路。他们高度关注何人能成为权利主体以及何种权利无需限定为人。例如，意志论主张法律权利仅存在于有知觉并能作出抉择的人身上。*详见Matthew H. Kramer, Do Animals and Dead People Have Legal Rights?, 14 Can. J. L. & Jurisprudence 29 (2001).“权利的本质在于，主体得以规范地对他人作出有意义的选择。”*Id. at 29.由于死者无法作出有意义的选择，缺少形成利益的能力，因而无法成为权利主体。*Id. at 29; See also, Ernest Partridge, Posthumous Interests and Posthumous Respect, 91 ETHICS 243, 249 (1981).人死之后，剩下的只有尸体，类似于岩石等无生命物。法律不应该也无法把权利主体扩及无生命物。*See Jessica Berg, Of Elephants and Embryos: A Proposed Framework for Legal Personhood, 59 HASTINGS L. J. 369, 370 (2007).承认身后权利的法律只针对能作出选择和形成利益的生者。它们并非尊重死者而使之享有身份上的商业利益，而是激励生者创造具有经济利益的身份，并保护死者后代的财产利益。*M.C. Mirow & Bruce A. McGovern, An Obituary of the Federal Estate Tax, 43 ARIZ. L. REV. 625 (2001).依此而论，所谓赋予死者权利的法律规则实际上是控制生者行为的规范。

利益论者则认为：一个无法作出意思表示或选择的人也能成为法律权利主体，因为他们仍然享有利益。树木、动物、未出生的后代以及死者均能成为法律权利主体。乔尔·费恩伯格(Joel Feinberg)主张，人死之后仍然存在可增益或侵害的利益。亚里士多德说：“死者也被认为存在善恶……”*Aristotle, Nicomachean Ethics, Cambridge Univ. Press, 16-17 (Roger Crisp ed., 2000).生者通过遗嘱在死后设立慈善机构、捐献财产、规定中意的墓碑或纪念碑，其目的通常是藉此提升或维持自己的死后名誉。在设立遗嘱或进行相关处分时，生者意识到，他的名誉将在死后继续存在，死亡无法消灭他的全部利益。这些利益将为遗嘱人死后最终发生的事所增强或损害。假使死者创立慈善事业的遗嘱得以遵守，就可能有益于其名誉；一旦遗嘱未被遵守，则增强死者名誉的利益就会受损。再如，某人死后，其邻居散布谣言予以诽谤。这会损害死者的名誉，无论他是否因评论而变得情绪低沉。*See e.g., Joel Feinberg, Harm and Self-Interest, in Rights, Justice, And The Bounds Of Liberty: Essays In Social Philosophy 45, 65 (1980).有人会说，在此死者的名誉固然受到了损害，但死者并未受伤害，因他无法知悉该信息。然而，损害并不以实际发生或受害人知情为必要。例如，侵入他人的土地时，土地所有人可能一无所知，*See Id.但后者的利益无疑受到了损害。*Id. at 65-66.据此，与有知觉的生者一样，死者可以在道德上成为权利主体。*Id. at 47.对此，最好的做法是通过“把死亡后的余留利益归为个体生存的轨迹之内，强调死者对他人以及身后事件的持续影响，这种影响尤其存在于认识或了解他的人中，表现在其遗产处分的实现与否上。”*Id. at 47.或许，这就是为什么法院高度关注、尊重死者遗愿的原因，尤其是那些关于道德的遗愿，通常具有极长的有效期间。*Frances H. Foster, Individualized Justice in Disputes over Dead Bodies, 61 VanderbiltlL. REV. 1351, 1388-93 (2008).当然，这并不必然意味着所有的利益会在死后继续存在。那些不因身后事件增益或损害的利益将随自然人的死亡而消失。*Id.因此，死后继续存在的利益似乎取决于是否存在于在世的朋友、亲人或书面记录的记忆中。死后无法为人所知的利益不能受到法律的保护。死后利益的继续存在不以上升为身后法律权利为条件。*See supra note 6, at 29.至于何种死后利益应上升为法律权利，利益论者并未给出任何回答。

(二)时间时点问题

死者权利产生于生存期间、死亡之时或死亡之后？何时获得权利与死者权利之结构息息相关。例如，在主体生存期间获得死后继续存在的诉权不是真正的身后权利，主体死亡之后获得的诉权才是身后权利。虽然许多科学工作者认为死亡需要一个过程，但法律却尽力把死亡定义为转瞬即逝的一刻。自死亡时起，死者的法律地位即被改变。界定死亡时点对于决定死者何时(死亡之前、之时或者之后)获得权利，也同样重要。很明显，人死之后获得的权利，属于身后权利。不仅如此，所有死后认可的权利，无论它们何时产生，均可被认为是身后权利。权利产生的时点不会影响权利在死后应受尊重的事实，而仅仅改变权利的构造。例如，某人死亡前，因宪法权利(言论自由)被侵犯而提起诉讼，法院会支持原告的诉求，承认这一宪法权利。如果原告在诉讼过程中死亡，请求权由代理人继续行使，法院则会说，原告享有一项死后继续存在的宪法权利。

(三)死者只是作为受益人存在

身后权利的最后一个问题是，如何区分死者享有身后权利和只有受益人身份的情形。在涉及死者的案例中，权利主体可能包含死者、遗产、继承人、公众以及近亲属。有时候，死者之外的其他人可能成为权利主体，权利的实现可能会有利于死者。于此种情形下，很容易误认为法律赋予了死者身后权利，然而，此时死者不过是第三方受益人罢了。例如，不法致死请求权似乎是赋予死者的权利，但在大部分情况下，死者的近亲属才是真正的权利主体。因此，当死者利益表现为继承人的报酬或者福利时，继承人可因此而受益，而死者则无法恰当地被称为权利主体，因为救济权利属于其近亲属。至于具体权利主体，可落实于具有起诉资格的人、救济归属人以及法院公布的人身上。

三、尊严和自主推动了身后权利的承认

为何某些身后权利被认可而其他权利则被否认？法律在死者权利的处理上似乎矛盾重重。假使我们只是把死者权利视为对生者行为的控制方式，其中的矛盾将迎刃而解。不过，这种解释并不充分。众多案例及相应的法规表明，死者可被赋予实质性的法律权利。利益论者主张，只要享有利益即可成为权利主体。某些利益能在死后继续存在，就能被法律承认为身后权利。死者也能够享有权利。本文赞成这一观点。此外，人有一种尊重死者并赋予其尊严的内在动机。此种动机似乎并非出于希望自己意志死后受到尊重的自我考虑，而表现为对死者的真诚尊重。作为此种内在动机的外在表现，法院有时赋予死者身后权利。这便是法院和立法机关在其判决书和立法中坚持使用“权利”一词的原因。然而，身后权利并非没有限制，死者自主权也存在特定边界。通常，在赋予(死者)权利的场合，自主原则在判决中扮演了关键角色。当法院承认死者的某项自主权时，也就把一项身后利益承认为权利。但法律究竟赋予何种身后权利并非无所顾忌，而存在一系列判断因素，它们依次是：不可能性、权利的重要性、权利时间点以及生者与死者之间的利益冲突。

(一)不可能性

不可能性是决定是否赋予死者身后权利的首要限定因素。即便法院希望承认死者的自主权，如果死者无法在死后实现某些行为，则会妨碍特定身后权利的认可。不可能性的概念源于合同法，涉及合同的履行不能。在此情形下，法院会免除债务人的责任，因为承诺无法实现。死亡具有永恒性，通常更易导致不可能性。特别是在生前订立的人身服务合同中，合同义务通常在死后被解除。但不可能性的影响又不限于合同。例如，死者无法行使某些宪法权利(像结婚的权利、选举权和被选举权)，这些权利也将随着人的死亡而终止。当然，在特定情况下，不可能性的问题可以运用成熟的代理人制度予以解决。就合同而言，不可能性通常出现在生前订约、死后生效的情形。生前订约指生者有能力缔结死后约束其继承人(使其获得利益或不利益)的合同。大部分生前合同在缔约人生命期间即已履行完毕，但仍有一些合同延续到签约人的生命周期之外。有时候，此种结果乃有意为之，例如一些死后付款或履行的合同也被认为是有效的。*C.T. Foster, Annotation, Provision for Post-Mortem Payment or Performance as Affecting Instruments Character and Validity as a Contract, 1 A.L.R.2d, 1178 (1948).同样，使缔约人的意志死后得以实现的合同也是如此。*See 57 Am. Jur. 148, Wills, §§ 166 et. seq. See also United States v. Stevens, 302 U.S. 623 (1938).在此情形下，如同尊重生者的缔约自由一样，法律尊重死后产生特定效果的合同。在其他情形中，死者的自主权受到更多限制。具备人身依附性的合同在义务人死后即无条件终止，因为合同目的已无法实现。*Richarda. Lord, Williston On Contracts § 77:72 (2004).典型例子就是涉及工艺的人身合同。例如某人雇佣艺术家创作一幅风景画，在绘画完成之前艺术家死了，债权人即无法提起履行之诉。*Id. at 77:72.这是因为：除了该艺术家之外，他人不能恰当地完成该工作，而该艺术家之所以受雇，是基于其独特的秉赋与风格。当然，如果债权人死亡，则不能免除其支付报酬的义务，*Id. at77:76.因为遗产可实现身后协议目的。实际上，一个支付金钱的简单承诺通常在承诺人死后继续存在，遗嘱执行人须支付约定数额的金钱。这也符合自主原则。因为财产具有代理执行的功能，法律既希望尊重死者的意愿，也希望保护生者的利益。考察生前订约的情形，不难得出这个结论：死者不仅可享有法律权利，同时也存在霍菲尔德意义上的法律义务。

还有一些源自宪法案例的不可能性例子。一般而言，宪法权利是个人享有的最重要的权利。有鉴于此，它可能在人死后继续存在。然而，并非所有的宪法权利均在死后得到认可，因为这些权利(例如选举权和结婚的权利)在死后无法实现。人死后为终止其选举权须从已登记的投票人名单中删除其名字。选举权要求投票者必须具备最低限度的认知机能。缺乏此种认知机能，人就无法在候选人之间进行选择，形成填写选票的意图。即便死者生前作出投票选择，而生者亦希望死者享有投票权，死者也无法到选举中心投票，因而身后选举权具有不可能性。然而，即便如此，仍有可能从理论上假定死者享有选举权。从理论上看，一个人可以留下表明死后投票支持共和党的遗嘱。遗产执行人将依据遗嘱指示，每年为共和党人的竞选投票。只要该规定没有违反禁止永久持有的规则，那么使该规定无效的唯一原因，就只能是死者没有选举权的潜在规则。不过，此种潜在规则有何必要？答案可能如杰斐逊(Jefferson)所言，我们不希望死者支配或者明显地影响生者的生活。然而，假使法律尊重死者的其他生前选择，那么法院也应同样尊重死者的投票权。另一种答案可能是：环境随时间的推移而变化，死者却无从经历这些变化。这些可能的政治、社会与经济变化有可能影响死者的投票选择(假使死者仍然活着的话)，但因人死后无从变更选择，因此其真实意图就不得而知。虽然如此，假如死者为自己挑选一个忠实的代理人(例如一个志趣相同的共和党人)代替自己投票，并留下关于其政治倾向的详细指示，我们可能会认为，代为作出政治决定的执行人将会考虑到环境的变化以适当实现死者遗愿。其实，对于身后投票权，法律最为关心的问题是：由于死者无需在其所作决定的后果下生活，因此其生前决定可能会被曲解，而对生者造成严重不利后果。如后所述，在死者遗愿与生者意愿冲突之时，法律更愿意对死者的自主权施加限制并趋于严格。值得探讨的是：假如某人在选举前夕死亡，而选票在几周前已寄出，该选票是否算数？为避免可能的行政争议，明智的做法是假定其投票具有偶然性，承认死者的选举权。其实，从法律所关注的死者与生者的利益冲突的角度看，这种承认并无多大问题。因为仅有极少的投票可能被归入此范围，其对生者影响甚微。由于投票之时他(她)尚在世，我们也无须担心其意愿被歪曲。

再看结婚权。美国公民享有选择与谁结婚的宪法权利，*See Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).但结婚权并未扩展至死者。*See supra note 1, at 44.由于完成立誓是步入法律婚姻的必要步骤，如某人去世则会因身体不能而无法完成立誓。如果某人于缔结婚姻之时被认定为心智不全，则该婚姻可撤销。*See Moss v. Davis, 794 A.2d 1288 (Del. Fam. Ct. 2001); In re Estate of Acker, 20 Fiduc.Rep.2d 358 (Pa. Ct. Com. Pl. 2000) .与选举权明显不同的是，虽然人死后结婚权和婚姻本身终止，法律权利的主体部分及其所伴随的义务亦一同消亡，但死亡并不消灭所有的法律利益和婚姻义务，婚姻中的某些特权继续存在。例如，有的配偶在另一方死亡两年后继续缴纳共同税务，获取婚姻持续的税收利益。*See Internal Revenue Service, Publication 559: Survivors, Executors & Administrators at 8, available at http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p559.pdf.如果主要收入来源方死亡，丧偶方可继续领取社会保险补助金。*Jan. Understanding the Benefits, Social Security Administration Publication No. 05-10024, ICN 454930 at 16 (2009).死亡也可导致遗产完全转移给丧偶方，且后者无须支付遗产税。*IRS, Estate and Gift Taxes at http://www.irs.gov/businesses/small/article/0,,id=98968,00.html.顺便指出，上述措施往往也与死者的意愿不谋而合，特别是在死者期望通过将所有财产留给配偶以逃避纳税义务之时。

结婚权和选举权都可因不可能性而在主体死后消失，而某些婚姻利益于死后可继续存在。此种差别对待的原因，盖在于结婚权与选举权存在不同的结果。婚姻制度承担了部分国家功能。它创设了家庭，形成了家庭成员自食其力的传统结构：男性作为家庭支柱为妻子和子女提供经济保障。这种家庭结构对国家甚为有利，可以分担国家照顾没有父母的孩子等义务。一旦婚姻关系因死亡而终止、婚姻利益完全消失，国家不得不对幸存者进行经济保障，由此增加国家的负担。为此，国家制定法律使某些婚姻利益在配偶一方死亡后继续存在，或者对死者的部分遗产设定义务，防止丧偶方享受不到任何经济利益。而之所以不对选举利益作同等对待，是因为承认身后选举权会对生者造成消极影响，增加国家负担。

(二)权利的重要性

第二个因素则是权利的重要性，即某项权利比其他权利在法律上更为重要。例如，身体自由比禁止非法侵入的权利要重要得多。权利的重要性可能因人或势而不同，但仍存在具有广泛共识的基本权利位阶。社会通过民主制度汇集了个人意志，法律也应反映不断变化的社会价值。更重要的权利应当优先于相对不重要的权利获得保护，这无论对生者还是死者均无疑议。正因为如此，法律优先保护某些宪法权利，承认其身后权利地位。言论自由和生育自主即为适例。

言论自由是我们耳熟能详、明文创立的宪法权利。在一些案例中，主体在世时言论自由受到侵犯，而在死亡之前提起了诉讼。*联邦最高法院认为：禁止匿名分发竞选传单的州法院侵犯了第1修正案赋予Mrs. McIntyre的言论自由。See McIntyre v. Ohio Elections Commission, 514 U.S. 335 (1995).法院并未在原告死亡以后以诉讼请求具有人身专属性为由终止诉讼，也不会宣布遗产执行人缺乏诉讼资格。相反，法院会继续审理这些案件。如若死者无法继续享有言论自由，为何法院会继续审理？意志论者会认为，这是因为案件引出的问题对生者十分重要。言论自由案件不仅侵犯了特定人的权利，也侵犯了社会赖以存在的宪法原则。权利人死亡并不意味着社会也无权捍卫该权利。然而，这种观点似是而非。原告死亡后，如果其留下的言论自由案件可因被告侵害社会利益或宪法原则而延续，那么我们完全可以让政府代表公众提起宪法诉愿。但是，法院却允许死者的遗嘱执行人主张这些权利。也有法院说，言论自由案件之所以死后亦应受审理是基于案件的重要性，但受保护的权利属于原告个人而非社会。*Id. at 340.遗嘱执行人只是单独地代表死者的利益，而不是任何其他利益。*Id.实务中，法院通常简单地以遗嘱执行人或遗产代理人的名字取代死者的名字，而不给出相应解释。*See e.g., Royer v. City of Oak Grove, 374 F.3d 685 (8th Cir. 2004).遗嘱执行人是否有权行使权利？遗产代理人是否希望诉讼持续？遗产代理人是否被迫继续诉讼？结论都不甚明了。明智之举是假定大部分遗产代理人都愿意使诉讼继续进行，其原因或是为其在诉讼中的个人利益(例如前者是后者的配偶)，或是遗产上存在执行人为实现其委托责任而必须追求的某些经济利益。

再看宪法上的生育自主权。作为美国联邦宪法赋予公民的权利，它通常包含生育权、购买和使用避孕措施的权利以及堕胎权。*Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles And Policies (1997).近年来，生育技术之进步使身后生殖成为现实。最常见的两类案件是使用冷冻精子生育后代以及利用脑死亡妇女生产婴儿。使用冷冻精子进行身后繁殖的案件限于下列两种类型：围绕冷冻精子的潜在使用发生争议；围绕行使身后权利的结果即所出生的孩子的利益存在争议。无论何种案件，法院均肯认为死者就其精子如何使用存在自主生育利益。*See Woodward v. Comm. Of Soc. Security, 760 N.E.2d 257 (Mass. 2002).身后权利仅在死者就其身后生育事项，存在明确意图时才存在。*Hecht v. Superior Court, 20 Cal.Rptr.2d 275 (Cal. Ct. App. 1993).一旦死者明确要求其精子于其死后用于孕育孩子，即便其近亲属反对，他的妻子也可行使这项权利。*Id.同时，仅在死去的父亲具有明确身后生育意图的情况下，行使身后权利所出生的孩子才被承认为合法继承人。*See supra note 53, at 552.假使死者未要求就其精子做特殊处理，则死者的精子甚至胚胎只能被损毁。

在冷冻精子案中，审判实务高度重视死者的意图，在Hecht v. Superior Court案中，法院谓：“从死者明确表达的意思中可见，他留下这瓶精子的目的只有一个，就是与他的妻子生育孩子，而不是与任何其他的特定女人或无名女性。他只想他的精子与妻子的卵子结合，而不是与任何其他基因配子繁殖后代。Hecht不能赠与、出卖，或者以其他方式处理死者的精子。她，也只有她，有权使用它。如果法律要尊重死者明确表达的意图……死者与其选择的妇女生育的权利，不能让某些合同第三人(包括他选择的受赠人订立和签署的合同)所替代。他的‘宪法权利’必须受到‘精心呵护’。当然，其所选择的受赠人可以选择是否与死者的精子结合并受孕，但她不能出卖或者通过合同方式把死者的‘基本权利’转让给他人。”*Hecht v. Superior Court, 59 Cal.Rptr.2d 222, 226 (Cal. Ct. App. 1996).

不过，生育意图并不总是确定无疑地得到记载。假设一个男子得了癌症，他的妻子在他接受化疗之前把精子储存在了精子库，在治疗过程中他死了。一年以后，他的妻子想要怀孕，于是去精子库取回其精子。但精子库丢失了死者意图的证明文件，后者可证明他的精子将在其死后得以使用，而又没有其他可证明其意图的书面文件。此时，死者妻子就将与死者前妻的孩子，就精子如何处理的问题产生纠纷。法院可如此判决：死者与妻子去精子库的行为，即明确表达了与她生育的意图。可见，法院一方面高度关注死者的意图；另一方面也创设了一个严格的缺席规则，即在没有任何证据证明死者意图的情况下，法院不得不求助于最佳利益准则。*通常意义上，只要医生感觉治疗是合理的，法院就会支持维持病人生命的主张。

自主生育权同样存在于母体脑死亡案件中。在此情形下，(医院)通常利用生命维持手段使怀孕的脑死亡妇女“活着”，直到胎儿大到足以与母体分离。*See Associated Press, “Woman on Life Support Gives Birth” at http://www.cnn.com/2005/HEALTH /08/02/brain.dead.pregnancy.ap/.因此，人虽然已经死了，但在机器的帮助下仍然保有心肺功能。通常，此类案件并不导致严重的伦理和法律问题，因为妇女往往(生前)已表明愿意付出一切身体、精神或金钱代价保证孩子出生。尽管如此，仍不排除某些妇女事先提出了拒绝生命维持的特别要求。此时，法院必须在尊重具备完全行为能力的成年人的生前指令与尽力挽救胎儿之间作出抉择。许多州法基于《临终患者统一权利法案III》或《医疗健康决议统一法案》规定，在妇女自愿怀孕的情况下，其生前提出的拒绝生命维持的要求无效。*See e.g., Natural Death Act, KAN. STAT. ANN. § 65-28,103 (2004); Oklahoma Rights of the Terminally Ill or Persistently Unconscious Act, OKLA. STAT. ANN. Tit. 63, § 3101.4 (West 2005); and Tex. Health & Safety Code Ann. § 166.033 (West 2005).这些法规之所以不顾孕妇的生前指令，是因为法律假定孕妇通常会希望通过生命维持手段保持“存活”，而她通过生前指令表达的不接受生命维持的意图就被忽略了。

问题是，既然Hecht案及Woodward案表明意图在身后生育案件中至关重要，法律何以在母体脑死亡情形中倾向于推定意图，而在冷冻精子案件中严格拘泥于死者意图呢？自主原则可以解释这一现象。*性别歧视是对这一区别的另一解释。在母体脑死亡案中，实际情况以孕妇生前想象不到的方式发生了彻底转变，法律已不能拘泥于死者的意图而不得不采用替代方式，运用自主原则以支持假使她预见到这些特殊情况时“她所希望的结果”。而在冷冻精子案件中，现实情形并未发生重大变化，法院只须关注男子明确表达的意图。两类案件虽然结果不同，但本质上均适用了自主原则。由上可见，法院假定死者具有自主性。当法院质疑死者的自主决定时，法院创设了限定死者真实意图的方式。之所以法律限制孕妇的自主性，因其不喜欢孕妇意图所导致的结果。当然，法律也可能不赞同一个在世妇女的自主性。不过，与限制死者的自主性相比，限制前者的合理性证明显然更加困难。对此，范伯格(Feinberg)指出，人在世还是死亡将在很大程度上决定损害的严重性。死者名誉被诋毁时，不会产生与生者一样的困窘和烦恼。当然，对家庭成员的损害以及经济上的损失并不会因存活与否而有本质不同。*See e.g., supra note 20, at 45,65-48.换言之，比起在世时所享有的利益，死后继续存在的名誉利益，乃是相对较弱的利益。例如侵害商人名誉利益的情形，如侵害发生于死前，对名誉的伤害可能使其陷入窘境，令其愤怒，伤害他的家庭和名誉，造成经济损失。如侵害发生于死后，则不会使其遭受尴尬、感到愤怒，对他的损害相对减少。一般而言，利益的重要性在死后会发生瞬间减损。有时候，死后利益的减少，足以妨碍法律承认一项特定的身后权利。

权利的人身属性越强(例如情感上的不幸或损害)，死后利益减损的幅度就越大，甚至会随死者的死亡而消失。此为拉丁法谚“对人诉讼因权利人的死亡而消灭”*Actio Personalis moritur cum persona.的理论基础。其实，利益价值的实质部分已随死者而消亡，赔偿财产或者制裁财产显得并不重要。不过，近年来，随着世界范围内(特别是在西方)医疗卫生条件之改善，社会对死亡的看法发生了变化，上述原则随之也渐趋缓和。在西部移民时代，美国人把死亡当成司空见惯的事情，诉讼请求随当事人的死亡而消亡就情有可原。而今，人人害怕死亡，承认身后权利就成为缓和权利随主体死亡而消灭的手段。此外，死者权利之承认也与技术进步相关。铁路的推广带来关于意外死亡的法令之实施，该法令在很大程度上承认了死者的救济权。*T. A. Smedley, Wrongful Death- Bases of the Common Law Rules, 13 VAND. L. REV. 605 (1960).收音机和电视的发明在1953-1954年*J. Thomas Mccarthy, The Rights Of Publicity And Privacy §1:4 (2d. ed. 2005).催生了公开权，并最终在20世纪70年代中期推动身后公开权的创设。*Id. at § 9:5.20世纪70-90年代，辅助生育技术的进步则推动司法判决承认了自主生育的身后权利。*人工受精已发展了一百余年，配子存储、体外受精以及其他生育技术的进步，导致父母一方死亡后生育孩子的现象日益普及。

作为一项司法原则，普通法并不允许隐私权和名誉权死后继续存在。*Restatement (Second) Of Torts § 652I (1965).因此权利人死后，已产生的侵权请求权亦随之消亡。现在人们开始认可因诽谤产生的侵权请求权的可继承性，允许遗嘱执行人对之前丧失的利益行使恢复原状请求权。不过，与不法致死的诉因不同，死者行使这些权利的能力往往不被认可。需要指出的是，传统法上的公开权(“每个人与生俱来的控制其身份商业利用的权利”*Supra note 65, at §1:3.)随人的死亡而死亡。现在，部分州法打破传统创设了身后公开权。*See Montgomery v. Montgomery, 60 S.W.3d 524, 527 -528 (Ky 2001). See also William A. Drennan, Will, Trusts, Schadenfreude, and the Wild, Wacky Right of Publicity: Exploring the Enforceability of Dead-Hand Restrictions, 58 ARK. L. REV. 43, Exh. II (2005).惟其存续期间从十年到一百年不等，有的州法甚至允许身后公开权永远存在。*Id.本文认为，死者公开权应有特定期限，但如何设定一个合理期限绝非易事。传统法也不支持诽谤死者*Dan B. Dobbs, The Law Of Torts 1120, 1139-40 (West 2000).的诉讼。“普通法上并不存在一项针对诽谤死者行为的诉讼权利。对死者的诽谤通常不会导致受诽谤者近亲属的普通法诉权。不过，有判决认为：假如书面诽谤人主观上意识到死者与其亲属的关系，所用文句亦涉及死者亲属或者具有伤害死者亲属的意图，则死者父母或近亲属可提起诉讼。”*Am.Jur.2d Libel and Slander §356.然而，法律有时候承认遗嘱执行人在死者肖像被盗用(而非传播关于他们的可怕流言)时，代表死者发动诉讼。上述区别着实令人费解。对肖像的保护与对名誉的保护，似乎应具有同等重要性。有些学者推测，这或许是因为法院把公开权当作财产权来对待。*See supra note 65, at § 9:5.果真如此，公开权规则的要害是其涉及潜在的商业价值，可使超级明星的肖像与其歌曲具有同等价值。但是，依据权利的重要性原则，超级明星的名誉与其肖像利用亦应有同等价值。*假使超级明星的形象在死后受到诋毁，则其肖像和歌曲的商业价值会减少。从理论上看，财产无法恢复诽谤陈述所带来的经济损失。法律也应该支持诽谤死者的诉讼。

(三)时间

时间的经过可能是法院考量死者权利时最为关注的因素。死亡时间越长，死者利益越容易消逝，死者权利受延伸保护的可能性就越渺茫。*生者的利益可随时间经过而增进或减损。以希望子孙繁荣昌盛的利益和希望成为强者的利益为例，当人尚未成年时，希望子孙繁荣昌盛的利益可能很小，因为他尚未有子女。不过，希望比同学更出色的利益则可能很强。但是，在孩子出世之后，希望子孙繁荣昌盛的利益会越来越强，而好胜心则日益变小。诚然，死者的利益绝不会因时间的累积而增长。因为利益要随时间推移而增长，主体就必须有自觉意识。缺少此种认知能力，利益只能保持原状或者减少。*也许钻牛角尖的人会认为，只要死者的利益上存在新的事实，或者发生了重要的社会变化，死者的利益可能会随时间的推移而增加。例如1960年代死亡的环境保护论专家的利益在今天可能增加，因为环境保护论在当前越来越流行。然而，这种观点并不正确。因为促进环境论专家利益实现的社会利益可能在过去的四十年中增加了，但同时期内死者对环境的贡献并未增加。此外，死者与生者的联系亦随时间的流逝而趋于淡化。尽管书面指示、遗嘱、书籍、合同等载体可蕴藏着生者对死者的记忆。但记忆可能褪色，朋友和家人终将死去，与死者曾有的紧密关联亦将稀薄如气。这不仅是哲学过问的事，法律亦应循此原则。值得重申的是，既承认身后公开权又限制其期间的立法实践表明法律确实应为身后权利设置时间限度。

(四)生者与死者的利益冲突

最后一个也是最容易混淆的因素，就是生者和死者的利益冲突。法院在决定身后权利时尽管不予明言却往往必须在两者之间进行平衡。平衡的结果并不一定有利于保护死者利益。例如，在一个案例中，某人希望死后拆毁其房子，而邻居不认可该拆毁权，因为此举将使后者的房屋暴露于开放地段。*Eyerman v. Mercantile Trust Co., N.A., 524 S.W.2d 210 (Mo. Ct. App. 1975).法院未支持死者处分其财产的权利，转而承认在世邻居的权利。*Id.此种否认死者身后权利的判决获得了广泛的赞赏。*其他情况则非如此。See Lior Jacob Strahilevitz, The Right to Destroy, 114 YALE L. J. 781 (2005).而在家庭成员因无法接受亲人死后被切割而阻止其捐献器官的案件中，*Leonard H. Bucklin, Woe Unto Those Who Request Consent: Ethical and Legal Considerations in Rejecting a Deceased’s Anatomical Gift Because There is No Consent by the Survivors, 78 N.D. L. REV. 323, 339 (2002).如让死者利益屈从于生者的意愿就会荒诞不经。在发生利益冲突时，利用自主原则可以尊重死者的愿望并简明地解决问题，但自主原则可能与他人利益或社会利益相抵触，问题是：社会利益何时强大到足以超越死者的自主权(即便他们不会强大到超越生者的自主权)？下文试以遗嘱权力、身后医疗隐私和生前订约的限制为例，予以分析解答。

生者与死者的矛盾常见于信托和遗产处分领域。而在此情形下，法律往往会对遗嘱权力加以限制。死者遗嘱与生者意志之所以会发生冲突，主要是因为死者遗嘱对在世的受益人施加了某种限制或者负担，从而使部分家庭成员认为遗产分配不合理。多年来，法院秉持这一理念：“个人据其喜好处分财产乃一项神圣权利。即便在外人看来此种财产处分有多么不平等或不公平，或者对本应多分遗产的一些或所有人一文不给。”*6 Am. Jur., Pof 2d 95.可见，法律原则上并不关心遗嘱人对其资产的分配是否公平。在遗嘱继承中，除了在世的配偶，通常其他任何亲戚都不会享有分得遗产的法定权利。*In re Estate of Heller, 233 Iowa 1356, 11 NW2d 586. See also, Rees, American Wills Statutes, 46 VA L REV 856; Bordwell, The Statute Law of Wills, 14 IOWA L REV 172.遗嘱人可以通过有效遗嘱的方式，将其所有财产处分给他人，排除其子女分享遗产的权利。*Am. Jur., Pof. 2d 95.遗嘱人也可以随意使一个孩子获得比另一个孩子更多的财产份额。 有时候，死者对财产的转移就子女的婚姻设定某些特殊的宗教或种族条件。而法院基于“偏见乃是个人自由体现”*Estate of Keffalas, 233 A.2d 248, 250 (Pa. 1967); See also Taylor v. Rapp, 124 S.E.2d 271 (Ga. 1962).的原则，多支持这些对婚姻的限制。在Estate of Keffalas案中，死者要求三个大龄未婚儿子的结婚对象均应具有“纯正希腊血统以及正统希腊宗教”。*Id. at 248.这就使死者自由遗赠财产的权利与其儿子选择结婚对象的权利发生冲突。即便结婚权利是一项宪法权利，法院并未把附条件遗赠视为对生者宪法权利的限制，而认为只要遗赠没有导致离婚，死者的权利就应高于在世子女的权利。*Shapira v. Union Nat. Bank, 315 N.E.2d 825, 827-28 (Ohio Com.Pl. 1974).附宗教要求的遗产分配也通常有效，*In Re Laning’s Estate, 339 A.2d 520 (Pa. 1975).例如遗嘱设置的继承条件为受益人须保留家族之姓，*National Bank of Commerce v. Greenberg, 258 S.W.2d 765 (Tenn. 1953).或者以特殊方式轮换家族之姓，禁止吸烟或饮酒，*Holmes v. Conn. Trust & Safe Deposit Co., 103 A. 640 (Conn. 1918).以上表明：虽然生者与死者的意志冲突有时会导致身后权利的抑制，但法院也通常尊重死者的遗愿。在此，自主权占据了支配地位。仅在承认身后权利会使生者遭受重大不公或者产生过于浪费的结果时，法院才会限制死者的自主权。例如，有的法律对遗嘱人临终前损毁价值不菲的艺术品、手稿以及财产的权力进行了限制。*See supra note 84, at 781.有的法律基于公共政策规定遗嘱人摧毁财产的行为无效。*Supra note 79, at 210.在这些案件中，特定国家利益高于死者的自主权利。当然，也有法院基于死者很少有破坏性愿望，或者死者自主权缺乏有利后果，*Id. at 210,215.而限制死者自主权。

医疗秘密是死者权利与生者权利冲突的另一领域。与生者享有的隐私保护相比，死后存在的医疗秘密要狭窄的多。有的法院认为，人们享有保持医疗信息隐私的宪法权利。*See e.g., Doe v. City of New York, 15 F.3d 264 (2d Cir. 1994).无论对生者还是死者，州法与联邦法无一例外地限制披露患者的医疗信息。1996年的《健康保险流通与责任法案》(HIPAA)对个人医疗信息的使用与扩散规定了一系列联邦准则。*The Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996, 42 U.S.C. § 201 et. seq. (1997) and 45 C.F.R.§§ 160, 162 & 164.仅在州法对个人医疗信息提供更有利保护之时，才可不适用该法。仅在基于合法目的需要，他人方可接触到在世的完全民事行为能力病人的医疗信息。即便是配偶，也不得随意查阅另一方的医疗信息。医生有恪守医疗信息秘密的法定义务，违反此种义务将承担联邦法和州法上的双重责任。不过，大部分州取消了医生通知处于感染风险中的人某人患有艾滋病的责任。*See 410 ILL. COMP. STAT. 305/9.人死之后，上述规则大为缓和。通常，近亲属或者遗产代理人有权接触死者的全部医疗信息。因为HIPAA缺乏相应规则，对接触或披露死者医疗信息的限制多存在于州法层面。*See Jessica Berg, Grave Secrets: Legal and Ethical Analysis of Postmortem Confidentiality, 34 CONN. L. REV. 81, 86 (Fall 2001).州法通常对患者的一些重要记录(例如出生、婚姻以及死亡*ARIZ. REV. STAT. § 36-324(A) (2004).证明)限制复印。*CDC, Where to Write For Vital Records, http://www.cdc.gov/nchs/w2w.htm.常见的立法理由是担心盗用身份以及侵害隐私。对盗用身份的防范表面看支持了身后权利，但此种努力可以为那些为避免盗用身份行为而侵害死者隐私的措施所减损。例如，某些州制定了允许匹配出生证明和死亡证明的法规。*See, e.g., Conn. Gen. Stat. § 19a-44 (2004).依据这些法规，死亡证与出生证相匹配即表明了“死者”的身份，藉此可防范诈骗。然而，假如州法仅为了防范盗用身份，在允许死亡证和出生证相匹配的同时也会导致证书上的医疗信息公诸于众。因此，很少有州支持上述做法，因为州法仍然期望保持医疗信息的隐私性。各州对隐私(包含死者医疗隐私)的特别关注，才是其限制披露重要记录的原因。大部分死亡证明列出了死亡的主因和次因。大部分州限制这些信息死后被披露，至少在某特殊时期内如此。为了平衡身后医疗隐私保护、减少身份盗用与公共健康、人口和宗谱信息等公共利益的冲突，州法会规定在特定情况下允许死亡记录上的特定信息公开化。例如，绝大部分州允许联邦政府从中收集数据。*See e.g., ALA. CODE 1975 § 22-9A-22(a)(4) (2004); D.C. CODE ANN.. § 7-220 (2005) and MD. CODE ANN. § 4-220 (2005).大部分州允许死者的直系后代获得死亡证明复印件以证明血缘关系。*West Virginia Birth and Death Certificates. at http://www.wvdhhr.org/bph/oehp/hsc/vr/birtcert.htm.少数州希望这些记录得到更广泛应用(例如向宗谱研究者开放)，因此在死者死亡特定期间后，允许死亡证明公开化。*See e.g., FLA. STAT. ANN. § 382.025(2)(b) (2005).也有的州制作了两种死亡证明，包含医疗死亡原因的证明仅对取得特殊授权的个人开放，而另一个“清理”过的死亡证明则可为公众随时查阅。*See e.g., http://www.cdc.gov/nchs/howto/w2w/florida.htm (Florida).以上保护死后医疗隐私的诸种方案均试图缓和生者与死者的利益紧张关系。但方法上的多样性又表明对身后权利重要性的认识存在巨大分歧。

如前所述，某些生前订约之所以死后不被尊重，是因为合同目的不具有可能性。不过，当存在可能性时，生前订约也未必有效，因为法院不得不考量生者与死者潜在的利益冲突。通常，生前合同可有效限制继承人或近亲属对死者的伤害或死亡提起诉讼的能力，例如关于纠纷仲裁的协议、*See Herbert v. Kaiser Found. Hosps., 169 Cal.App.3d 718 (Cal. App. 1985).关于纠纷解决的协议、*See e.g., Estate of Hull v. Union Pac. R.R. Co., 141 S.W.3d 356, 360 (Ark. 2004).自甘风险协议等。*See Turner v. Walker County, 408 S.E.2d 818 (Ga. App. 1991); Coates v. Newhall Land & Farming, Inc., 191 Cal.App.3d 1 (Cal. App. 1987).然而，大部分死后有效的合同对遗产施加了相当沉重的经济负担。*与之相对应的情况包含死者的人寿保险合同。这些合同事实上赋予死者限制生者的权力。而这种权力很可能与继承人的期望相左。在此情况下，法律不得不平衡死者的意愿、受允诺人意愿以及与之相左的继承人的意愿，进而作出有利于受允诺人和死者的判决。意志论者也许会宣称，法律之所以这样运作，是因为它希望人们自由地缔结合同，而无需承担他方死亡的风险，避免在世一方部分履行了合同却得不到任何价金。即便如此，承认死者的合同权利与义务将更有利于保护当事人免受损害。我们可以把受允诺人死后合同应继续履行视为合同的标准条款，藉此避免死亡导致合同效力之终止。如此一来，所有合同可被当作旨在发生死后效力的生前合同来实施！比起意志论，身后权利的尊严理论更为高明，它贯彻了自主原则的重要性，尊重死者遗愿(即便不利于生者)，尊重死者继续作出有效自主决定的能力。当此种利益得到认可，遗产也可享有请求权、特权、权力以及豁免权时，身后权利便得到承认。

(五)身后权利行使中的委托代理问题

赋予死者身后权利会导致权利行使问题。生者的权利通常得以实现，因为权利人可对侵权行为说不。假使你拒绝我基于合同的付款要求，通常我只要雇佣律师将你告上法庭即可实现请求权。不过，死者不具备行使身后权利的身体能力，法律要认可身后权利就必须同时建立权利行使制度，明确权利行使人。这主要包括两种人：死者的代位人和代理人。通常情形下，死者的代位人是死者选定的遗嘱执行人；例外的时候，也可能由法院、受益人或近亲属选定的死者亲友。从理论上看，他们都可以是死者的最佳代言人。因为死者之所以选定特定遗产管理人，可能是信任后者的判断技巧和能力；而近亲属、朋友则最有可能了解死者的真实意愿。*See Allen E Buchanan & Dan W. Brock, Deciding For Others: The Ethics Of Surrogate Decision Making, 136-139 (1989).如果遗嘱中未明确指定独立的执行人，死者的愿望很有可能与法定继承人的利益一致，后者可以成为死者的代位人。因继承人可从遗产中获得经济收益，也最愿意捍卫死者权利。然而，遗嘱执行人和继承人难以成为完美的代位人。研究表明，医疗健康的决策代位人并不必然是病人的合适代言者。*See, e.g., Daniel P. Sulmasy, et. al, The Accuracy of Substituted Judgments in Patients with Terminal Diagnoses, 128 Ann. Intern. Med. 621 (1998); J. Suhl, et al., Myth of Substituted Judgment: Surrogate Decision Making Regarding Life Support is Unreliable, 154 ARCH. INTERN. MED. 90 (1994).在病人处于疾病晚期，并可能成为无行为能力人时，代位人(无论是配偶、子女还是其他家庭成员)仅在66%的情况下可正确探知病人意愿。*Id.在此情形下，亲属不愿探讨终结生命的决定，甚至也不想讨论遗产计划。即便存在书面指导文件，亲属探知病人意愿的正确率亦未见提升。因为当代位人沉浸在巨大的悲恸中时，他们通常专注于自己的意愿(例如，想方设法让亲人活着)而不是病人的意愿(例如，不愿依赖呼吸机活着)。当中存在利益上的冲突。

从委托代理的角度分析身后权利的行使也会出现问题。除了跟代位人一样会存在潜在的利益冲突外，更大的麻烦是：法律原则上创设了一种不存在委托人的委托关系。即便存在委托指示也将缺乏委托人的监管，代理人在需要获得进一步解释或指令时将遁地无门。在此情况下，代理人可能滥用委托人的指示。而在死者未立遗嘱或由法庭指定执行人的情况下，委托代理更是困难重重。法院认识到了委托代理和决策代位的局限性，并限制遗嘱执行人代表遗嘱人缔结合同的能力。遗嘱执行人可以缔结火葬或土葬的合同，但不能缔结其他死后合同。例如，要约在桌子上而承诺人突然死亡，遗嘱执行人通常不得接受要约。*See supra note 34, at § 77:68 (2004).不过，一旦要约指向的合同为承诺人及其继承人接受，则执行人可以接受要约。*Id. at 77:71.要约通常只对生者作出，死亡原则上终止接受要约的权力，仅在少数情况下存在例外。例如，A私下就其汽车向B报价2000美元，B告诉了邻居N，这当然不意味着N能接受报价并成立有效合同。*在百货公司公开标价的要约则为例外。对A而言，N不过是个陌生人，A从未向N发出要约，N针对A的汽车所做的意思表示可以成为新要约而非承诺。同样，假如A就其汽车向B发出2000美元的要约而B不幸死亡，B的遗嘱执行人不能替B承诺。要约的相对人应是特定的，改变了当事人就改变了要约，如同拒绝了原要约。当然，设立这些规则也许有实际的理由：可能B的遗产受E支配，而后者不为A所熟悉。法律不想强迫A与陌生人交易；可能A和B存在特殊的关系，A发出要约系期望特定交易行为或向B示好；可能B的名声导致A发出了要约；可能遗嘱执行人的法律身份或者设定于遗嘱执行人或受益人上的特定要求，使交易复杂化。然而，假如遗嘱执行人只是简单地按死者的意愿行事，则似乎应当具备接受A报价的能力。从理论上看，死者会留下某些身后事务应如何处理的指示，遗嘱执行人有遵守这些指示的义务。即便情形并非如此，遗嘱执行人可能对B的交易、信誉及商业策略十分熟悉，因此他希望以B在世时的方式继续处理B的事务。如此则任何对与陌生人交易的担忧都是不必要的，特别是当合同标的为货物而非服务时尤为如此。此外，假如我们认为B的遗嘱执行人亦是最佳代理人，则B的死亡及其遗嘱执行人对A的要约的承诺，并非对合同当事人的变更，不应发挥拒绝原要约的功能。

四、结论

把身后权利简单地解释为控制生者行为的理论，忽视了人类尊重死者的内在期待。法律中常见“权利”语言的使用，从中我们可以理解尊严和自主对身后权利赋予的意义，后者对身后权利的演进亦十分重要。不过，自主和尊严并非毫无限制。身后权利的确定至少应受四个原则的引导：不可能性、权利重要性、时间限制以及生者与死者的利益冲突。社会的改变与技术的进步，对某些身后权利的可接受度不断地进行塑造或再塑造工作。尽管当前的趋势是赋予死者更多权利，但是否赋予身后权利通常涉及生者和死者利益的冲突，其在时间因素、权利的基本属性以及不可能性等的共同作用下形成了一种独一无二、动态交错的衡平活动。

[责任编辑：王德福]

Subject:Rights of the Dead

Author&unit:Kirsten Rabe Smolensky (University of Arizona James E. Rogers College of Law，Arizona 85254，America)

Translator: ZHANG Pinghua，CAO Xiangjian (Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005，China；Law Department，Shandong Agricultural University，Taian Shandong 271018，China)

Common theory hold that the dead do not have rights. And the legal rules favoring the dead be explained simply as an attempt to control, incentivize, punish and empower the actions of the living. However the consistent using of “rights” language by lawyers not only demonstrates the innate desire among the living to honor the wishes of the dead, but also guide the development of legal rules about posthumons rights.When posthumons rights are granted the dignity and the autonomy plays an important part. However, there are limits to the setting of the posthumous rights. The fectors are impossibility, the right’s importance, time limits on rights, and conflicts of interest between the living and the dead. Moreover, we should think the ways to realize the posthumous rights.

right holder; posthumous rights;dignities of the dead; autonomy principle

2013-12-13

本译文系山东省社科规划项目《侵权法的宪法基础》(08JD0003)和山东农业大学青年创新基金科技项目《人格权的理论追问及其立法技术研究》(13SQJ867)的阶段性成果。

[美]柯尔斯登 R. 斯莫伦斯基，美国亚利桑那大学詹姆斯·罗格法学院副教授，宾夕法尼亚大学文学学士，芝加哥大学法学院法学博士。原文载《霍夫斯特拉法律评论》2009年第37卷，第763-803页(Kirsten Rabe Smolensky,Rights of the Dead,37 HOF STRAL.REV.763(2009)),译文对摘要、脚注做了一定删改。文章翻译与转载获得《霍夫特拉法律评论》委员会(Hofstra Law Review Association)许可。

译者简介： 张平华(1974-)，男，山东栖霞人，法学博士，烟台大学法学院教授、院长，主要研究方向：侵权法、人格权法； 曹相见(1985-)，男，湖南汝城人，山东农业大学文法学院教师、烟台大学中欧侵权法研究院研究员，主要研究方向：人格权法。

D913

A

1009-8003(2014)01-0026-12