胡 铭

(浙江大学 法学院，浙江杭州 310008)

专家辅助人：模糊身份与短缺证据——以新《刑事诉讼法》司法解释为中心

胡 铭

(浙江大学 法学院，浙江杭州 310008)

在短缺证据的现况之下，专家辅助人制度作为新《刑事诉讼法》确立的一种新制度，对于刑事庭审程序和证据法具有重要影响。从新《刑事诉讼法》司法解释来看，专家辅助人的身份具有模糊性；专家辅助人意见既与鉴定意见有差别，又不同于辩护人的质证意见；定位的模糊性又使得关于专家辅助人的程序规范有待完善。立法所追求的专家辅助人制度的独特作用，则受到抑制。

专家辅助人；新《刑事诉讼法》；司法解释

一、导言

2013年开始实施的我国新《刑事诉讼法》引入了一种新的诉讼参与人——专家辅助人，即新《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这里的有专门知识的人，便是学界所谓的专家辅助人，该条“实际上就是在我国建立了专家辅助人制度”。*一般认为，专家辅助人制度的建立有利于解决实践中存在的一个案件多头鉴定、重复鉴定、反复鉴定、对鉴定意见盲目依赖等问题，对于实现控辩平等对抗和更好地审查判断鉴定意见、发现案件事实真相，均有十分积极的意义。参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第277页。专家辅助人作为新《刑事诉讼法》引入的“新鲜人”，法条的规定极为简略，其第192条试图用一句话，即“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”来对专家辅助人在法庭上的权利义务做出概括性规定。显然，这样模糊且笼统的规定是有争议的，对于司法实践来说也是很不够的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《最高院解释》)对相关问题的规定便成了我们认识专家辅助人及其在刑事诉讼中的定位和作用的关键所在。

从新《刑事诉讼法》实施近一年来的情况看，专家辅助人的引入对于刑事法庭，其影响尚不显著。虽然从理论上来讲，专家辅助人的引入可能对庭审方式改革产生“鲶鱼效应”，*鲶鱼效应，英文名称：catfish effect。沙丁鱼不爱动，被捕上来不久就会死。于是渔民将一条鲶鱼装进了装沙丁鱼的鱼舱，沙丁鱼要想躲过被吃的恶运，就必须在鱼槽内拼命不停地游动。这就是管理学界有名的鲶鱼效应，用来比喻在企业中通过引进外来优秀人才，增加内部人才竞争程度，从而促进企业内部血液循环的良性发展，其实质是一种负激励，是激活员工队伍之奥秘。将提高鉴定人、侦查人员出庭作证的可能性，加强庭审中对鉴定意见的质证力度，对庭审的对抗化、实质化产生直接影响，但新《刑事诉讼法》实施以来实践中仅零星地出现了专家辅助人出庭的情况。这背后的问题，很大程度上是由于法律规定的粗略，相关制度准备不充分，司法实践部门对于相关法律和司法解释的理解存在较大的分歧和争议。例如专家辅助人的身份、专家辅助人意见的法律定位、庭审质证程序等问题远未达成共识。在此，本文以新《刑事诉讼法》司法解释为切入点，尝试解释刑事诉讼中的专家辅助人的法律定位和理论系属，以期助益于新制度的实施和审判方式改革的深入。

二、专家辅助人的模糊身份

我国新《刑事诉讼法》并没有明确使用专家辅助人一词，也就是说专家辅助人只是学理上的一个概念，而立法仅笼统地将学理上的专家辅助人的资格条件表述为“具有专门知识”。从立法精神而言，“专家辅助人是指诉讼双方聘请具有专门知识的人帮助解释和理解案件中的专门性问题，或者法官允许出庭参加质证的专家。”*常林：《司法鉴定专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第189页。

从比较法的角度来看，我国的专家辅助人制度与两大法系均有所差异。在英美法系，类似的诉讼参加人是专家证人。在布莱克法律词典中，专家证人(expert witness)这一词条直接标注的是见“证人”词条。即专家证人是指具备某种知识、技能、经验、接受过某种训练或教育，能够对证据或事实问题提供科学的、技术的或其他专业的意见的人。*Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary(Seventh Edition), West Group, 1999, p.600,p.1597.在大陆法系，德国的“鉴定证人”与证人比较接近、日本的“辅佐人”与代理人身份类似、意大利的“技术顾问”和俄罗斯的“专家”制度*《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第58条规定：“专家是具有专门知识、依照本法典规定的程序为了在研究刑事案件的材料方面协助查明、确认和提取物品和文件、采用技术手段、向鉴定人提出问题以及向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题而被聘请参加诉讼行为的人员”。 俄罗斯刑事诉讼中的“专家”被赋予“其它刑事诉讼的参加人”的身份，“专家的结论和陈述”作为法定的证据种类加以规范。相关讨论参见刘广三、汪枫：《论我国刑事诉讼专家辅助人制度的完善》，载《中国司法鉴定》2013年第2期。与我国也均有所不同。

由于我国法律没有明确的界定，使得专家辅助人处于一种模糊身份的状态，司法实践中则开始了摸着石头过河式的尝试。

(一)新司法解释对专家辅助人的定位

1、作为检验人。在《最高院解释》中，在证据部分的“鉴定意见的审查与认定”一节首先提到了“有专门知识的人”。即《最高院解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”这里的有专门知识的人并非鉴定人，而是在无法进行司法鉴定的情况下，对某些专门性问题进行检查的人，也就是专家辅助人。《最高院解释》中例举了对电子数据、血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，可以进行检验。考虑到司法鉴定的范围是相对固定的，不可能穷尽刑事诉讼中可能涉及的所有专业性问题，因此就需要在鉴定之外，规定专家辅助人的检验。

《最高院解释》第87条第3款还规定了：“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”这就意味着，作为所谓“检验人”的专家辅助人和鉴定人一样具有出庭的义务，相关检验结果具有类似于鉴定意见的性质。但检验报告在效力上仅作为一种参考，而非定罪量刑的依据。

2、作为审前阶段的专家辅助人。在审前阶段，新司法解释规定公安、检察机关可以聘请专家辅助人，即《人民检察院刑事诉讼规则》第209条对此作出了规定：“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派检察技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检察人员的主持下进行勘验、检查。”这与《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条是一致的。*新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条规定了类似的内容：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”专家辅助人在审前阶段，主要是帮助侦查机关进行勘验、检查等专门性的工作，同时，可以帮助检察机关审查起诉。后者，《人民检察院刑事诉讼规则》第368、369条分两种情况做出了规定：(1)公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查；(2)人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查的，必要时可以聘请专门技术人员参加。

从立法和司法解释来看，审前阶段聘请专家辅助人仅限于公安、检察机关，而当事人无权在审前阶段聘请专家辅助人。这就使得控辩双方在审前阶段处于一种不平等状态，不利于被追诉人维护自身的合法权益。

3、作为审判阶段协助质证的人。专家辅助人在刑事诉讼中最主要的角色是作为审判阶段协助质证的人。新《刑事诉讼法》和《最高院解释》都将公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请专家辅助人出庭的目的，定位为“就鉴定意见提出意见”。*参见《新刑事诉讼法》第192条和《最高院解释》第217条。同样，《人民检察院刑事诉讼规则》第440条规定：“必要时公诉人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”从中可以看出，检察机关聘请专家辅助人的主要目的是请专家协助对鉴定意见进行质证，其以鉴定意见的存在为前提。这里就产生了一个问题，如果没有做鉴定，如因尸体已经火化而不具备做鉴定的条件，可否请专家辅助人就死因等专业问题，作出解释和说明？从法律条文和司法解释本身来看，是不能囊括这种情况。

总体来看，新司法解释虽然没有明确规定，但倾向于将专家辅助人与证人、鉴定人并列为一种新的其他诉讼参与人。在《最高院解释》中，有8个条文将证人、鉴定人、有专门知识的人并排列举，并规定了共同适用的大量规则。*分别是《最高院解释》第180、182、184、185、213、215、216、239条。这既说明了专家辅助人和证人、鉴定人是不同的，也说明了这三者有共性的方面，至少在适用相关程序时具有共性，所以新司法解释普遍采用并排列举的方式。

(二)实践中的探索

从新《刑事诉讼法》实施后的地方实践来看，专家辅助人制度已经受到极大关注，并在一种模糊状态下进行着新的尝试。如2013年初，浙江省出现了全国首家专门的专家辅助人机构，*根据中国专家辅助人网介绍：浙江省天平鉴定辅助技术研究院是由国家顶尖级法医教授、博士生导师、享受国务院津贴的著名专家和具有法医学、医学等专业的专家组建而成。并经浙江省民政厅依法批准的合法机构。主要开展涉及鉴定领域相关辅助性技术的探索和研究、学术交流、咨询服务、业务培训等；为担任专家辅助人和推荐专家辅助人、律师、代理人提供技术支撑和服务，建立一个合法的服务平台，着重从事交通事故、人身损害、医疗损害赔偿责任纠纷案件，担任专家辅助人或推荐专家辅助人，为委托方提供全过程服务。参见http://www.zgzjfzr.com/，最后访问时间：2013年12月22日。但由于对该机构的性质存在诸多争议，最终其通过在省民政厅注册的形式成立了所谓“鉴定辅助技术研究院”。从该名称就可以看出，此机构的相关经营处于模糊地带。据实地考察，该机构所从事的专家辅助人服务目前以民事案件为主，尚未涉及刑事案件。

从专家辅助人出庭的不多的已有刑事个案来看，专家辅助人主要起着新司法解释所确定的对鉴定意见进行质证的作用。如备受关注的刑事诉讼专家辅助人出庭第一案——安徽省黄山市祁门县警察方卫、王晖涉嫌故意伤害案，便是如此。2013年4月16日，该案由马鞍山市中级人民法院二审开庭。除了对一审判决的重大争议，引人注目的是华中科技大学同济医学院法医专家刘良教授，以“有专门知识的人”的身份出庭，就此案的司法鉴定意见提出专家意见。*刘良教授受被告人的辩护人委托，出庭发表了如下主要意见：两份鉴定认为熊军的死亡原因是“心源性猝死”，结论是对的，但在死因确定为心源性猝死的前提下，又试图用涉及另外一种死因，即饿死、冻死的尸体现象来说明生前机体处于饥饿、寒冷状态，既不科学，也违反逻辑。参见李蒙：《新刑诉法下专家辅助人首次出庭》，载《民主与法制》2013年第15期。刘良教授成为所谓刑事诉讼专家辅助人出庭“第一人”。最终，经过报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚，两被告人由十年有期徒刑分别减为三年半、三年有期徒刑。在笔者与该案代理律师的交流中，律师高度评价了刘良教授出庭的作用，认为其意见对案件的改判结果产生了直接的影响。

三、专家辅助人意见的属性

专家辅助人的引入，在证据短缺的现实下，被实务界人士寄予厚望。毕竟，“司法人员不是神仙，无法全知全觉，也无法穿越时空隧道，只能通过有限甚至短缺的证据去认识发生在过去的案件事实。”*何家弘：《短缺证据与模糊事实：证据学精要》，法律出版社2012年版，扉页。在赵作海案、张氏叔侄案等近年来发生的重大错案中，对于DNA鉴定方面的错误或疏漏，是导致错案的重要原因，*参见周长军：《后赵作海时代的冤案防范——基于法社会学的分析》，载《法学论坛》2010年第4期；胡铭等：《错案是如何发生的——转型期中国式错案的程序逻辑》，浙江大学出版社2013年版，第17-19页。试想在上述案件的庭审中，如果有专家辅助人发表专业的意见，也许冤案就不会发生。

在英美法系，专家证人的意见便是专家证据。在布莱克法律词典中，专家证据(expert evidence)这一词条直接标注的是见“证据”词条。即专家证据是指熟悉某主题或在某个领域接受过专门训练而能够对此作证的人所作出的，一种关于某个科学的、技术的或专业的问题的证据。*Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary(Seventh Edition), West Group, 1999, p.600,p.577.在大陆法系，德国的“鉴定证人”是法定的证据种类之一；在俄罗斯，刑事诉讼中“专家的结论和陈述”和“鉴定人的结论和陈述”一样作为一种证据的种类。*“专家的结论和陈述”和“鉴定人的结论和陈述”在俄罗斯是捆绑在一起的具有相似性的两种证据。参见[俄]古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第204页。

然而，根据我国新司法解释，专家辅助人意见显然不同于作为定案根据的证据，也不同于上述国家的规定。

(一)作为一种质证意见

根据《最高院解释》第239条的规定，“法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分，应当在庭审后分别交由有关人员阅读或者向其宣读。”专家辅助人在法庭上的发言，是一种证言或意见，而前者并不符合我国立法和司法解释的精神，也就是说专家辅助人的言辞是以“意见”的形式呈现的，与鉴定意见具有一定的相似性。

最高人民法院黄尔梅副院长在介绍新司法解释时曾明确指出，有专门知识的人所发表的意见是一种类似于鉴定意见的主观判断，但其不具有鉴定意见的形式要件，所以不属于鉴定意见的范畴；所发表的意见是就案件所涉及专门性问题进行评论、判断，而不是就案件的客观事实进行陈述，所以也不属于证人证言。因此，有专门知识的人所发表的意见不属于证据材料的范畴，更不能作为定案的根据。有专门知识的人实际上是代表申请其出庭的一方就鉴定意见发表专业的质证意见，应当将其意见视为申请方的控诉意见或者辩护意见的组成部分。*参见黄尔梅：《准确把握立法精神 确保法律正确实施——最高人民法院刑事诉讼法司法解释稿简介》，载卞建林、谭世贵主编：《新刑事事诉讼法的理解与实施》，中国人民公安大学出版社2013年版，第14页。上述解释，将专家辅助人意见与鉴定意见做了明确区分，使得专家辅助人意见在庭审中的属性被界定为一种控诉意见或辩护意见，主要的作用则是协助控辩双方进行质证。

(二)作为被质证对象的专家辅助人意见

根据《最高院解释》第215条的规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。”第213条还规定了询问证人、鉴定人、专家辅助人所通用的规则。这就意味着，专家辅助人意见本身是被质证的对象，法官需要对其通过询问的方式，来做审查判断。

这便和前面所述的作为一种质证意见的专家辅助人意见有所差异。如果是作为一种质证意见，专家辅助人的作用比较接近于检察官的控诉或律师的辩护，即协助检察官或律师来进行质证。而专家辅助人如果是比较接近于证人的作用，则本身应该是质证、审查的对象。可见，在新司法解释中，对于专家辅助人是否作为一种证据，相关条文实际上是有所矛盾的。一方面是明确了专家辅助人意见仅作为一种质证意见，另一方面又潜在地认为专家辅助人意见和证人证言、鉴定意见相似，将影响到法官心证形成的过程，其需要被质证、被审查。

也就是说，如果不将专家辅助人意见作为一种证据，则很难解释其本身为什么要被质证。同时，也很难解释在没有鉴定意见的案件中，专家辅助人就控辩双方提出的涉及专业知识方面的问题作出说明，在法律性质上属于什么？此外，如果专家辅助人仅限于对鉴定意见进行质证，也无法囊括专家辅助人对对方聘请的专家辅助人进行询问这一情况。

(三)对专家辅助人意见进行审查的方法

如果需要对专家辅助人的意见进行审查，则需要有明确规则。而新司法解释未对此作出明确规定，这显然会给实践带来困惑。即法官很难对专家辅助人的意见作出妥适的判断。

对此，西方国家的立法和实践已经有了深入研究。如2000年12月，美国对《联邦证据规则》第702条进行了修改，专家证言的采纳必须达到三个标准：第一，证据基于充分的事实或者数据，即专家对其证言有足够的铺垫；第二，证言是可靠的原理和方法的产物，这一规定是Daubert案的核心，*See Daubert v. Merrell DowPharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579(1993).即专家证人的方法应当具有可靠性；第三，专家证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。*相关条文的修改参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第216页。也就是说，可靠的方法不足以保证可靠的证言，可靠的方法还需要可靠的适用于特定案件的事实。又如，澳大利亚1995年《证据法》第80 条规定，废除了常识规则。普通法上的传统做法是，如果意见证据所涉及的仅仅是“常识”事项，则该意见证据不可采。澳大利亚法律改革委员会认为：“仅仅因为‘普通人’就有关领域有某些知识而排除证据，是完全错误的，这不应当是证据法的一部分。显而易见，如果专家试图作证的事项浅显，为众所周知，则提出这样的证言会浪费法院的时间。在相关性上的自由裁量权足以排除这样的裁判。然而，即使在大多数人都知晓的领域，专家仍能够对法院有帮助。因此，我们建议删除常识要求，依赖于相关性规定、自由裁量权来保证不采纳不必要的证据。”*王进喜：《澳大利亚〈1995年证据法〉的立法技术及对普通法的变革》，载《比较法研究》2013年第3期。

我国由于对专家辅助人意见的证据属性，有所争议，立法和新司法解释尚未将其纳入证据的范畴，因此，相关审查判断的标准尚待进一步深入研究。

(四)实证调查

民事诉讼的实践中，已经出现了将专家辅助人意见作为证据使用的案例，即有法官认定专家辅助人意见具有证据效力而予以采纳，并据此作出相应判决的案例。*如“北京新传在线信息技术有限公司诉中国网络通信集团公司信息网络传播权纠纷案”，参见四川省高级人民法院(2008)川民终字第185号。而刑事诉讼中，尚未有将专家辅助人意见作为证据采纳的案例。

通过问卷调查的方式，笔者询问了鉴定人、律师、法官等法律职业人同一个问题，*笔者于2013年8-10月间，针对浙江省的法官、律师、鉴定人及其他法律职业人进行了一次关于鉴定人出庭和专家辅助人制度的问卷调查，被调查人中法官156人，律师211人，鉴定人146人，其他48人，未选职业的3人。关于该项实证研究的其他详细成果，限于篇幅，将另外撰文讨论。即“专家辅助人意见的法律属性如何？”在584份问卷中，对该问题的有效问卷是580份。其中，选择“仅作为一种质证方式”的有199人，占34.1%；选择“可作为鉴定意见”的有193人，占33%；选择“作为证人证言”的有163人,占27.9%；选择“其他”的有25人，占4.3%。可见，对于该问题，司法实践工作人员还远未形成一致的认识。

四、关于专家辅助人的程序规范

对于专家辅助人身份和对于专家辅助人意见属性的定位，决定了相关程序规范的设计。我国立法和新司法解释对于专家辅助人和专家辅助人意见规定的模糊性，使得专家辅助人的程序规范，尚不清晰、明确。

(一)新司法解释中的程序规范

1、启动程序。对于当事人而言，专家辅助人制度与鉴定制度相比较，一个很大的优势就在于其具有启动权。根据我国刑事诉讼法，只有侦查机关和法院有权决定是否聘请鉴定人，对案件中涉及的专业问题进行鉴定，而当事人和辩护人无权决定是否聘请鉴定人，只能申请补充鉴定或重复鉴定。相比之下，对于专家辅助人，可以由公诉人、被告人及其辩护人自行决定并申请法庭通知其出庭。

需注意的是，上述决定权不是不受限制的。根据《最高院解释》第217条规定：“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。”可见，相比较于当事人聘请律师，请专家辅助人出庭要接受法院的审查，即最终的决定权仍在法院。另一限制是，申请专家辅助人出庭，不得超过二人，但有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。立法和新司法解释对鉴定人出庭则并未作出类似的人数限制。可见，司法实践部门对于专家辅助人的出庭尚存疑虑，可能担心过多的专家辅助人出庭会影响到庭审效率。

2、询问专家辅助人程序。如前文所述，专家辅助人在我国刑事诉讼中的作用不仅仅是对鉴定意见进行质证，而且包括自身需接受质证和询问。根据《最高院解释》第213条，对专家辅助人的询问，适用向证人发问应当遵循的规则：(1)发问的内容应当与本案事实有关；(2)不得以诱导方式发问；(3)不得威胁专家辅助人；(4)不得损害专家辅助人的人格尊严。从这一点来看，专家辅助人和证人在法庭中的身份具有相似性。

同时，《最高院解释》第216条规定：“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”这再次说明专家辅助人的身份与证人、鉴定人相似，而与同样在庭审中参与质证的律师有所区别。律师在庭审中是全程参与，不需要像证人、鉴定人那样接受询问。

3、何谓“适用鉴定人出庭的有关规定”。新司法解释试图用一句概况性的规定，来解决专家辅助人制度中诸多未尽事宜。即《最高院解释》第217条第3款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人出庭的有关规定。”这一规定实质上仅仅是重复了立法的内容，表面上似乎简化了专家辅助人制度的诸多设计，即以鉴定人出庭制度来规范专家辅助人在庭审中的相关程序，然后，这背后却留下不少争议性的问题。

如专家辅助人是否应适用回避的问题。如果说新司法解释是将专家辅助人在庭审中的主要职责限定为协助公诉人、被告人及其律师对鉴定意见进行质证的话，那么其本身并未直接做司法鉴定，且这一职责与律师的质证职责较为接近，并不需要具有鉴定人的中立性之特性。如美国的专家证人、德国的鉴定证人都不适用回避的规定。因此，是否有必要对专家辅助人像鉴定人一样适用回避，便是一个值得讨论的问题。

又如专家辅助人的资质审查，是否需要参照鉴定人的规定。法律对鉴定机构和鉴定人的法定资质作出了严格的规定，而对于专家辅助人只是宽泛地规定了具有专门知识，并未对其资质做严格限制。对于专家辅助人的收费等问题，也未像司法鉴定那样作出严格之规定。

(二)刑事诉讼专家辅助人出庭第一案中的尝试

在安徽方卫、王晖涉嫌故意伤害案中，作为专家辅助人的刘良教授的出庭，在立法和司法解释规定地较为笼统且无先例可循的情况下，作出了国内第一起刑事诉讼专家辅助人出庭的尝试。让我们来看一看该案中的具体做法。

首先的问题便是专家辅助人的位置，这是关系到其在法庭上的身份的重要问题。但我国的新司法解释中对此并未作出规定。从理论上来讲，专家在法庭上的位置应该是根据专家辅助人出庭是由哪一方申请而决定，应坐在申请一方的旁边。在该案中，刘良发现自己坐在一个很奇怪的地方——法官对面，靠公诉人一侧。这一位置的决定，显然没有将专家辅助人作为辩方的质证帮手，也许是法院考虑要强调专家辅助人的中立性要求。

从具体程序来看，刘良教授给法庭提供了一个文字版意见，在庭审中则未全文宣读，只阐述了主要观点，讲完后让律师提问，既采用了律师和专家辅助人一问一答的形式。刘良教授排在辩方的四个证人之后出庭，出庭时间约为半个小时。按照原计划，刘良和律师以问答的形式完成了讲述。法官没有对刘良发问，检察官也没有提出任何异议，只问了个很细节的问题：“你是什么时候去现场查看的？”*关于安徽方卫、王晖涉嫌故意伤害案的庭审过程，参见刘长：《中国式专家证人出庭 公家不再垄断司法鉴定话语权》，载《南方周末》2013年7月4日。上述情况说明，该案中的法官、检察官对于专家辅助人出庭，很可能是还没有准备好，并不是十分清楚应该如何对专家辅助人提问。法庭调查的形式，也并非专家辅助人对鉴定人及其作出的鉴定意见提问，而是律师对专家辅助人提问，就程序来看更像是美国式的专家证人制度。

五、结语：模糊身份与短缺证据之间

在刑事诉讼中引入专家辅助人制度，是2013年新《刑事诉讼法》的一大亮点。专家辅助人的引入，使得证据科学有机会走向精密化、专业化和整合化。毕竟，证据科学必须是多学科的，或者整合性(integrated)的，*[美] David A. Schum：《关于证据科学的思考》，王进喜译，载《证据科学》2009年第1期。而法官、检察官、律师往往不具备这样的能力。从立法初衷来看，建立专家辅助人制度就是要解决控辩双方对专业问题质证能力不足的问题，这是鉴定制度改革的需要，也是强化控辩双方质证效果的需要。专家辅助人作为有专门知识的人，在法庭上表达的是“意见”，与证人、鉴定人、律师均有本质不同，应该视其为一种独立的诉讼参与人。

从新《刑事诉讼法》的司法解释来看，专家辅助人的身份具有模糊性，在证人、鉴定人、辩护人之间徘徊，尚缺乏明晰、独立的定位。虽然新司法解释已经将专家辅助人的意见限定为对鉴定意见的一种质证方式，但司法实践中表现出来的对专家辅助人的需求来看，参与质证只是其中的一项内容。在证据短期之下，专家辅助人原本可以发挥更大的作用，且新司法解释中实质上在某些条文中已经将专家辅助人意见作为一种证据来审查。能否将专家辅助人意见作为一种独立的证据，尚待深入研究，对于专家辅助人出庭的程序规范也尚待进一步明确。也许，只有在专家辅助人真正在法律上获得区别于证人、鉴定人、辩护人的独立地位，才可能解决上述问题，对于专家辅助人的资质、收费、权利、义务等具体问题的讨论也才可能有较为妥适之方向。

[责任编辑：王德福]

Subject:Expert Assessor：The Ambiguous Status and the Shortage of Evidence ——Based on the Judicial Explanations of the New Criminal Procedure Law

Author&unit:HU Ming

(Law School, Zhejiang University， Hangzhou Zhejiang 310008,China)

Given the shortage of evidence, as a newly set up system, the expert assessor will definitely have important impact on the hearing process and the evidence law. From the judicial explanations of the new criminal procedure law, it can be concluded that the status of the expert assessor is ambiguous; the opinions of the expert assessor are different from those of the expert witness as well as those of the counsel; the ambiguous status of the expert assessor calls for the perfecting of the relevant process. The unique function that the laws aimed for have been restrained.

expert assessor; new criminal procedure law; judicial explanations

2013-12-23

本文系中国法学会部级课题《刑事诉讼专家辅助人制度实证研究》(CLS(2013)C83)和国家社科基金重大项目《龙泉司法档案整理与研究》(13&ZD151)的阶段性成果。

胡铭(1978-)，男，浙江乐清人，法学博士，浙江大学法学院教授，博士生导师，研究方向：刑事诉讼法、证据法、司法制度。

D915.3

A

1009-8003(2014)01-0046-07