王成冲

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810000)

作为商品经济发展的产物，广告充斥着我们的生活，无论是在食品、保健、药品、房地产还是服务领域。在经济生活中，广告作为生产者、经营者和消费者的纽带，发挥着重要的作用。利用明星做广告或形象代言，是厂商为自己谋求市场地位的一种途径，也是国内外一些厂商为某一产品或者服务进行宣传，塑造公众形象的一个惯例。而明星代言虚假广告，不仅损害了消费者的合法权益，而且损害了其他经营者的合法利益，影响行业的公平竞争，同时也破坏了市场管理秩序。

一、明星代言虚假广告的理论基础

(一)广告行为的产生

现代广告起源于西方国家，至今有300多年的历史。由最初的杂志广告、报纸广告、广播广告和其他形式的广告到现在的网络广告。广告行业之所以能存在，是有其内在原因的。作为理性的经济人的经营者和销售者，追求自身利益的最大化是其最根本的动力，他们所关注的是如何在市场交易中有利可图、获得利益。通过为产品或服务做广告，可以更好地吸引购买者的注意，进一步扩大市场占有份额，从而让广告给其产品带来销售获得利润。

(二)虚假广告的概述

虚假广告就是对有关商品或服务作虚假宣传的广告，是以欺骗性或引人误解的不真实的方式进行的虚假宣传。广告的真实性是《广告法》对广告的基本要求。虚假广告具体可以表现为夸大失实的广告、语言模糊令人误解的广告、不公正的广告和信息虚假的广告。

(三)明星代言虚假广告的法律构成要件

明星代言虚假广告是指明星参与了虚假广告行为，其违法行为侵害消费者的合法权益。其具体构成要件是：主体合格。一般认为虚假广告的主体分为广告主和广告经营者与发布者两类:内容的不真实性。我国立法采用“某一广告只要使消费者认识产生了误解，不管消费者是否发生了实际的购买行为”，都应被认为是误导性虚假广告；行为的虚假性。在广告中虚构、编造根本不存在的事实，或是使用模糊虚假词句做广告。明星代言人依然代言或其直接从事上述违法行为，消费者以致做出错误选择；主观过错。对其所实施的违法行为存在主观上的故意或过失；损害后果。必须有相当比例的消费者被欺骗或误导；损害行为和结果之间有因果关系。要求消费者是因为信赖明星所代言的产品而造成的相关损失。

二、我国明星代言虚假广告的立法现状及存在的问题

第一，《广告法》与明星广告代言人的民事责任。该法第38条明确规定了广告主发布虚假广告承担相应责任的情形，对于广告经营者、发布者在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的情况下，法律规定广告经营者、发布者应当和广告主共同承担连带责任。但该条缺乏对明星的有效规制，而正在进行的《广告法(修订送审稿)》把参与广告代言、证明、推荐的“其他广告参与者”，包括名人、明星等公众人物也列入了需要规制的广告主体。把连带责任的主体扩展到个人，以更好地约束代言行为。

第二，《侵权责任法》与明星广告代言人的民事责任。根据侵权责任法原理，加害人为两人或者两人以上，以共同的故意或者过失对他人的合法权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为构成共同侵权。广告主、广告经营者和发布者发布虚假广告，而明星们又对该产品或服务进行了虚假代言，导致消费者因购买该产品或服务使其合法权益受到损害。广告主、广告经营者、广告发布者和明星之间是否可以认定为是共同侵权行为[1]110-114，《民法通则》对侵权行为只有概括性的规定，对明星是否可以认定为侵权人还是很模糊的。

第三，《消费者权益保护法》与明星广告代言人的民事责任。修改后的《消费者权益保护法》第45条明确规定，个人在关系消费者生命健康的商品或者服务的领域，利用虚假广告或者其他虚假宣传，向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，个人应当与经营者承担连带责任。对此，我国在立法上对明星代言虚假广告进行规制有了进步，承担责任主体包括明星代言人。

第四，《反不正当竞争法》与明星广告代言人的民事责任。该法第9条明确要求经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。明星代言人所代言的虚假广告，不排除代言人对广告的真实性不知的情况下进行代言，但仍存在明知是虚假广告但在高额代言费的诱惑下进行虚假宣传。该法却也将广告代言人排除在责任主体之外。

第五，《食品安全法》与明星广告代言人的民事责任。该法是我国首次以法律形式明确广告代言人与食品生产经营者承担连带责任。为了加大对虚假广告的惩戒力度，正在讨论的《中华人民共和国食品安全法(修订草案送审稿)》提出，对广告的设计者、制作者、发布者与食品生产经营者在明知或应知食品广告虚假的情形下仍设计、制作、发布的，应承担相应的责任。但其适用范围仅限于食品领域，其他领域并不能在这里找到相关依据。

第六，《刑法》与明星广告代言人的刑事责任。对虚假广告的行为我国刑法予以否定性评价，被认定为犯罪。但虚假广告罪的犯罪主体是广告主、广告经营者和广告发布者，实施了违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的行为，且要求情节严重，这个罪名才能成立。但是可以看出，该犯罪主体仅限于广告主、广告经营者和广告发布者，对于明星代言虚假广告的行为，刑法并不适用。

第七，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与明星广告代言人的刑事责任。该解释明确规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。这里的“提供广告等宣传”自然包括明星代言广告的行为。

但是，结合中国现行立法，就追究明星代言虚假广告的行为的法律规制，仍然存在以下缺陷：

其一，相关立法缺乏是我国规制明星代言虚假广告的软肋。《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《刑法》等大都把明星这一主体排除在责任主体之外，而《食品安全法》又只是在食品领域对明星代言虚假广告进行了规制。

其二，干预手段单一。目前，明星承担虚假广告代言的责任只有民事责任一种，而且采取的是同质补偿原则，并未引入先行赔付和惩罚性赔偿的做法。明星因进行广告代言，获得高额的代言费，其若进行虚假代言，有违权利义务相对应的原则。而明星对于其进行虚假广告代言的行为只是进行民事赔偿，使得明星的违法性成本太低，导致代言虚假广告的行为得不到根治。

第三，对广告的监管存在漏洞。我国现阶段广告审查标准简单宽泛，缺乏可执行细则，导致审查人员的主观随意性过大。在广告的事先审查制度上，行政审查的范围过窄，而且对广告的监督一般只停留在事后监督上。而监督管理机制又过于依赖行政力量，没有形成监管合力，降低了监管效率。

三、解决明星代言虚假广告问题的途径

(一)完善相关法律制度

《侵权责任法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等应仿照正在修改的《广告法》，把明星代言人纳入责任主体的范围，对明星代言虚假广告的行为进行法律上的约束。通过司法解释，将《刑法》中虚假广告罪的犯罪主体扩大到明星代言人个人。同时，应扩大明星承担虚假广告代言责任的领域范围，而不仅仅局限于食品领域。在原则上，对明星虚假代言广告应采用过错推定原则，引入先行赔付和惩罚性赔偿的做法。

(二)多种干预手段“齐上阵”

明确行政责任和刑事责任，加大惩罚力度。某种制度只有带有一定的惩罚才能被遵守贯彻，这时候个人的行为才变得较可预见。带有惩罚的规则创立起一定程度的秩序，将人类的行为导入可合理预期的轨道[2]32-33。明星在进行广告代言时，收取高额的代言费用，追求自己利益最大化的同时，也应有一定的限制。可借鉴西方国家的做法，如果明星代言虚假广告造成了严重的后果，可将其列入“黑名单”，使其丧失信誉，终身禁止其代言商业广告。对明星代言虚假广告的还可以追究其行政责任，对其处以代言收入一倍以上及三倍以下的罚款。情节严重的，甚至追究其刑事责任。

加强政府在明星代言广告领域的适当干预。市场机制能够有效地配置资源，促进市场经济的发展，但市场机制也会出现失灵的情况。而宏观调控领域正是市场失灵领域，面对明星代言广告活动市场失灵，政府可以通过“看不见的手”进行干预。在关系群众生命安全和健康的食品、药品领域由国家制定强制性标准[3]141-145；对于涉及公民生命健康安全的领域，不允许任何人对某一产品或者服务进行代言。

(三)完善广告的事先审查及监管机制

建立统一的审查标准和具体的实施细则，使审查人员有法可依。在广告的事先审查上，广告审查机关根据《广告法》第34条、《保健食品广告审查暂行规定》等少数法律法规对药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品等关系消费者切身利益的特定商品广告进行事前审查。而对于一般性广告，只能是广告经营者和发布者根据《广告法》第27条对其进行审查。我们也可以借鉴韩国的做法，建立广告预审机制，广告预审在确保广告内容的真实性和客观性方面发挥着重要的作用，它可以将虚假广告和违法广告遏制在源头。在广告监管机制上，可以仿效美国做法，实行广告行业组织的自律与有效协调多方利益博弈格局[4]81-85。与此同时需要强化广告监督管理职能部门的作用，加大对广告的事前审查和事后监督力度。

参考文献：

[1] 吴雪艳.明星代言广告的法律性质及责任承担——兼评中国《侵权责任法》[J].重庆大学学报(社会科学版),2010，16(2).

[2] 柯武刚，史漫飞.制度经济学[M].北京：商务印书馆出版社，2001.

[3] 吴志明，黄泰康.我国违法药品广告的表现形式和危害[J].新药研发论坛，2013,22(2).

[4] 李军林.近十年广告监管热点问题研究述评[J].广告研究，2013(04).