蒋，卢 岩

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

产业政策法与竞争法同属一国经济法的范畴。所谓产业政策法，是指调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称。产业政策法的基本制度体系主要由产业结构政策法律制度、产业组织政策法律制度、产业技术政策法律制度和产业布局政策法律制度等所构成。其中与竞争法关系最为密切的是产业组织政策法律制度。竞争法是市场经济国家规范市场行为，保护和促进市场竞争的法律规范的总称。广义上的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法两部分，而狭义上的竞争法则仅指反垄断法。在论及其与产业政策法的关系时，所指的通常是狭义上的竞争法，本文亦如此。

作为经济法的重要组成部分，产业政策法与竞争法具有内在统一性。从产生根源上看，产业政策法与竞争法都是政府为弥补市场失灵而对经济进行干预的产物；从最终目的上看，二者都旨在提高资源配置的效率，实现社会利益的最大化；从内容上看，二者在处理竞争与规模经济及垄断的关系等方面存在交叉。然而，产业政策法与竞争法同样存在对立性，其根源便在于二者的价值冲突。

一、产业政策法与竞争法的价值冲突

关于法的价值，古今中外的法学家们曾提出过各种各样的见解。但“法作为一种社会规范同其他如道德、宗教、纪律等一样，其基本价值都主要包括秩序、效率、公平、正义等项”[1]。而“在经济法的价值链中，虽然各项价值都很重要，但其中的效率和公平尤其应当予以重视”[2]。那么，产业政策法与竞争法体现了何种价值呢？

以亚当·斯密为代表的古典经济学派认为，每个人都应该利用好自己的资本，使之产生最大的价值。从主观上看，这个人没有增进社会福利的愿望，更不关心他的行为实际上增加了多少社会福利，但是通过市场竞争的作用，每个人的个人利益被引导到有利于国民经济发展的轨道上，其结果就是整个社会的协调。这就是“看不见的手”的理论。在简单商品时代，市场机制的能够将成千上万的个人利益汇集起来，使它们不自觉的朝着有利于社会整体的方向发展。随着产业革命的完成，新的生产部门不断涌现、企业规模迅速扩大、社会分工与协作日益加强，各经济部门间的相互依赖与联系日益紧密，市场更加融为一体。但随之而来的负面效应也十分明显，诸如市场竞争带来的垄断现象大量存在、公共产品的短缺、外部效应等问题日益严重，市场机制再也不能像简单商品经济时代那样发挥作用了。而此时，只有政府利用“有形的手”这一外部力量加以干预，才能解决市场机制带来的诸多问题。在这种情况下，产业政策法与竞争法应运而生。产业政策法旨在通过政府的力量，在基础产业保护、支柱产业选择与扶持、衰退产业调整、中小企业扶植等市场机制难以发挥作用的领域有所作为。而竞争法则希望借助政府的力量，预防和消除市场自由竞争带来的垄断、限制竞争等现象，使得市场机制顺利发挥作用。尽管产业政策法与竞争法都需要借助“有形的手”，但二者的价值理念不尽相同。产业政策法主要着眼于产业的发展，其具体目标包括产业增长与发展的目标、产业结构调整目标、产业组织协调目标等。这些具体目标的实现不仅在于弥补市场的缺陷，同时还隐含实现经济赶超之意，即通过政府的外部干预而使得某些产业获得特殊对待，加快产业的转换、升级，从而推动该产业的快速发展[3]。因此，产业政策法追求的是一种效率，这种效率通过人为的、有意识的将社会资源不公平在各个产业间分配得以实现。而竞争法则更侧重于弥补市场的缺陷。市场竞争必然会导致垄断、不正当竞争等问题，这些问题难以通过市场机制的自发调节得以消除，必须通过政府予以调节、控制，其具体目标便是扫清竞争障碍让市场机制充分发挥作用，从而实现资源优化配置、技术发展、消费者福利提高等。竞争法的价值取向是多元的，既包括自由、公平竞争，又包括提高经济运行效率，但后者需要通过前者才能得以实现。因而，竞争法更多的表现为对于自由竞争、公平竞争的保护和追求，其价值取向在于自由和公平。产业政策法通过不公平的资源配置实现了对效率的追求，这实际上是对自由、公平价值的摒弃，而这些恰恰与竞争法所表达的价值理念相悖，故二者的冲突不可避免。

二、协调冲突的理论依据

（一）有效竞争理论

“竞争法是最好的产业政策法”。这是大多数研究竞争法的学者所持的观点。不可否认，竞争是市场经济的产物，也是市场经济的内在要求。只有通过竞争，市场配置资源的基础性作用才能得以实现。那么，当产业政策法与竞争法发生冲突时，我们为什么不能简单的优先适用竞争法呢？

这是因为市场竞争的存在，虽然能够实现资源的优化配置和经济利益的最大化。但是这里所指的竞争是一种理想的应然状态。事实上，自由竞争并不总是能够成为提高资源配置效率和生产效率的最佳途径，竞争的作用具有一定的局限性。有些行业开展自由竞争并不能带来经济效益。比如，在生产上具有自然独占性的行业，一家企业的生产会比多家企业的生产成本更低，如果放任多家企业的自由竞争就会造成资源的浪费。即使在竞争能够开展的一些行业，过度竞争的现象也普遍存在。同时，还有一些行业，如果放任市场发挥资源基础配置的作用，那么基于资金投入、生产成本、回报周期等考虑，将没有企业愿意进入其中。

当市场竞争出现上述局限性时，产业政策法无疑是很好的补救措施。产业政策法能够鼓励企业进入竞争不足的领域、抑制某些行业中的过度竞争。但是产业政策法在使得企业降低生产成本，提高经济效率，实现规模经济的同时，又容易产生垄断和市场支配势力。这似乎又会与传统的竞争理论产生冲突。那么有没有一种理论能够协调产业政策法与竞争法这种“死循环”式的冲突呢？

20世纪40年代，世界刚刚摆脱经济危机，人们不再迷信市场自我调节的能力。人们认识到完善的自由竞争是不存在的，同时又担心政府干预下形成的规模经济会导致经济集中和垄断。在这种背景下，美国经济学家克拉克提出了“有效竞争理论”。克拉克认为，完善的市场竞争状态和纯粹的垄断状态是不存在的，大多数市场处于一种不完美的市场状态，即垄断和竞争并存。企业在有限度的规模经济下，由于仍不断受到竞争压力，就必须不断的改进技术、降低成本，从而使整个市场保持一种动态的竞争状态。即“如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件时可以实现的，这种竞争就是有效的竞争”[4]。因此，有效竞争就是将竞争与规模经济相协调的竞争。同时，有效竞争理论也是解决产业政策法与竞争法冲突时最恰当的理论。

（二）公共利益原则

竞争法所追求的首先是自由竞争的秩序，但又不限于此。自由竞争秩序之所以受到肯定，并不在于其自身，而在于通过自由竞争秩序的建立和维护，使得市场能够发挥配置资源的基础性作用，而市场机制对资源的配置通常被认为是为整个社会牟取福利的最佳手段。但市场机制的有其自身的局限性，所以，在“无形的手”之外还需要“有形的手”。“有形的手”，即政府的干预。政府干预的基本作用有二：一是扫清市场上的障碍，确保市场机制能够发挥作用；二是弥补市场机制的不足，在某些领域以政府干预代替市场机制。可见，自由竞争的秩序仅为经济法追求价值的一部分，而一国经济法最终追求的价值则在于公共利益的最大化。竞争法作为经济法的一部分，其最终价值追求也在于公共利益的最大化。因此，当自由竞争的秩序这一竞争法的首要追求不能实现公共利益时，对其进行的修正并不违反竞争法的初衷。例如，在有些情况下，对一些中小企业的保护可以保证市场中存在自由竞争，避免垄断和市场势力的产生。但是在有些产业中，适度的集中和规模经济反而有利于提高资源配置的效率，此时对于自由竞争的追求便损害了公共利益。

产业政策法可以在一定程度上避免一味追求自由竞争秩序给公共利益带来的损害。但是产业政策法是一国政府在某一时期内根据自身认识制定的，这种认识难免带有主观性和局限性。加之权利寻租现象时有发生，产业政策法可能会因为违反竞争法而损害公共利益。产业政策法与竞争法的冲突难以避免，对二者的冲突进行协调时，最好的办法便是置于公共利益的角度进行考量。

三、协调冲突的制度设计

竞争法是一种普遍适用的法律，而产业政策法则更多的表现为一种资源倾斜型政策的法律化。当二者发生冲突时，解决冲突的最好办法便是在普遍之中规定例外情形。因此，对于产业政策法与竞争法进行协调的制度应建立在竞争法之中。

（一）事前协商制度

事前协商制度可分为两个阶段：第一阶段为产业政策法制定时的协商；第二个阶段为产业政策法执行时的协商。在产业政策法的制定阶段与执行阶段，反垄断执法机构是否有权限参与其中，并提供建议，对协调产业政策法与竞争法的价值冲突具有重要意义。如果反垄断执法机构只是单纯的作为一个竞争法的执法机关，无权参与产业政策法的制定与执行，那么这就意味着反垄断执法机构在这些阶段不能起到协调产业政策法与竞争法的作用。而当今一些发展中国家及经济转型国家多倾向于赋予反垄断执法机构权力，让其参与到产业政策法的制定过程与执行中。比如，韩国1994年《公平交易法》中就规定，有关行政机关修订或执行法律时，在对厂商或厂商团体发布、宣布有关限制竞争事项的内容，该领导人必须事先与公平交易委员会进行协商。但目前我国竞争法中尚无此类规定。

事前协商制度的好处在于，一方面由于反垄断执法机构的加入，制定、执行产业政策法时就不得不考虑竞争情况，从而能在一定程度上避免制定的产业政策法与竞争法冲突。另一方面，反垄断执法机构的加入也能提高立法者、执法者的竞争意识，使他们制定、执行法律时多方考虑。

（二）豁免制度和适用除外制度

豁免制度是以本应适用反垄断法为前提的，该行为本身是反垄断法的调整对象，但由于法律的特殊规定或者某一特殊政策的原因，从而将其从反垄断法的规制范围内豁免出来。适用除外制度是以除外情形不适用反垄断法为前提的，行为是因本身的特殊性而作为反垄断的例外，不为反垄断所规制，所以排除在反垄断法之外[5]。

豁免制度与适用除外制度是对反垄断法基本法律制度的修正。虽然竞争是市场的灵魂，适度的竞争能带动市场的发展。但同时不适当的竞争也会导致的非效率和恶性竞争秩序。虽然垄断对市场经济的危害很大，但基于特定产业政策法在特定时空下产生的垄断有时也有积极的一面，比如带来适度的规模经济。这恰恰契合了有效竞争理论的基本精神。同时，并不是所有领域都能开展市场竞争的，比如自然垄断行业和国家安全领域往往需要产业政策发挥主导作用，盲目的竞争只会带来危害。

（三）反垄断执法制度

尽管反垄断执法机构一般声称其在执法过程中不会考虑竞争法以外的因素，但在现实中不受其他因素尤其是产业政策法的影响的反垄断执法是不存在的。

在反垄断执法过程中之所以能够进行产业政策法与竞争法的协调，这与反垄断法的不确定性密不可分。反垄断法作为竞争法的核心或是狭义的竞争法，其规定总是相对简略。以我国《反垄断法》为例，整部法律只有57条。这一现象是由反垄断的法律概念、规则、原则等相对模糊造成的。比如反垄断法中相关市场的界定、垄断行为对竞争的影响、造成经济损失的计算等都具有较大的不确定性，且在具体案件中有较大差别。这就使得反垄断立法时无法设计出较为客观的标准，而需要在具体案件中，综合运用各种方法进行分析。反垄断执法过程中，要大量运用经济学的分析方法。这就使得分析参数、经济理论等的选择对于反垄断执法至关重要，同时也加剧了反垄断执法的不确定性。比如，美国的芝加哥学派认为反托拉斯的唯一目标就是经济效率，那么采用这一经济学派的理论显然比采用其他学派理论更容易实现产业政策法。又如，在界定相关地域市场时，把相关市场界定为全球市场与将其界定为全国市场会产生截然不同的后果。正是因为反垄断法模糊性，使得其能够在执法过程中协调产业政策法与竞争法的价值冲突。

[1]漆多俊.经济法价值、理念与原则[J].经济法论丛，1999(2).

[2]漆多俊.经济法基础理论[M].北京：法律出版社，2008:134.

[3]刘桂清.反垄断法中的产业政策与竞争政策[M].北京：北京大学出版社，2010：21.

[4]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011:12.

[5]李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008:292.

【责任编辑 曹 萌】