李 冬

（沈阳师范大学 国际商学院，辽宁 沈阳110034）

合同订立关系着合同的成立以及相关责任的判断，合同订立的理论基本完善，但也存在着一些尚待细致探讨的领域，诸如在要约、承诺等现行的规定之中，仍然存有一些值得推敲的规定，我国《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约和承诺制度是合同订立的基本方式，对判断合同成立与否起到了重要的界定作用。本文以要约及承诺为中心对合同订立制度略作探索，以引起学术界的关注。

一、要约撤销提前到达与缔约过失责任的证明

要约生效之后，承诺作出之前，要约人除非有不可撤销要约的情形存在，要约可以撤销，要约撤销后要约不发生效力。但是当要约撤销的通知提前于要约到达或者与要约同时到达受要约人处，该种撤销行为是否可以理解为要约的撤回，还是当然认同其为要约撤销的意思表示。要约撤回权,各国都规定其为合同当事人的一项重要的民事权利。由于要约的撤回发生在要约生效之前,受要约人还未曾被赋予承诺的资格,一般不会给受要约人造成损害[1]。如何处理这种行为的定性，关系着要约人在合同订立过程中的缔约过失责任的问题。有学者将要约的撤回和撤销统称为要约的回转[2]。

缔约过失亦即当事人为订立契约而进行准备或商议之际，因一方当事人之过失或其他未尽注意之事，使他方当事人因此而受损害[3]。缔约过失保护的是缔约方的信赖利益，是基于诚实信用原则产生的义务和责任。在要约人发出要约后，承诺人基于合同产生了信赖的利益所在，如果允许要约人不加限制地随意撤销业已为受要约人产生信赖的要约，则可能侵犯了受要约人的信赖利益。因此，当存在因为要约撤销发生纠纷之时，缔约过失责任便已经产生，此时要约人应当举证证明自己的撤销行为不属于不可撤销之情形，《合同法》第19条规定:“有下列情形之一的,要约不得撤销:(1)要约中确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做了准备工作。”对于明示为不可撤销的要约，要约人撤销要约承担缔约过失责任自无争议发生，但对于以交易习惯存在或者有理由相信要约是不可撤销的并做了积极准备的受要约人而言，此时由要约人承担举证证明不属于上述不可撤销之要约，则会增加其不可证明的风险。

当要约撤销的意思表示提前或者同时与要约到达受要约人处时，将其界定为属于要约的撤回或者是要约的撤销，则更具有重要意义。在要约人并不能知悉其要约于何时到达受要约人处时，其往往根据自己的常识判断，来行使取消要约效力的意思表示。当其认为解除要约效力有充足时间时，往往会发出要约撤回的意思表示，此时如果没有按时到达，要约撤回发生迟延问题。当认为不可能撤回的时候，要约人直接发出了要约撤销的意思表示，而此时要约撤销先于要约到达，在此情形下，如何认定要约人做出的意思表示至关重要。因为在此种情形下，要约尚未到达受要约人处，其亦尚未形成对合同的信赖，因此也就谈不到存在信赖利益的损失。如果受要约人仍然认为其是要约撤销，则应当由受要约人承担其存在信赖利益损失的证明问题。此时，如果认定要约撤回和要约撤销可以互转，将具有更加严厉程度的要约撤销行为，理解为要约撤回，这对要约人是有利的，而且也不会产生受要约人的期待利益的损害。

二、以新代旧方式的要约撤销

当要约撤销的意思以新的条件取代原先的要约内容之时，要约撤销以一个全新的要约形式产生效力。此时，因为要约人的意思表示中并未有明确的替代表示，因此应当慎重区分两者效力的问题。在处理这种矛盾的问题时，应当引入公平原则进行判断，当存在两种互相独立的意思表示时，如果不能否认其中之一的效力，则应当根据公平原则判断对要约人可能产生的利益损失，此时证明责任应当由要约人承担。对于理性的经济人而言，受要约人在面对两个或以上的要约时，其最佳选择则是对自己利益能产生最大化的要约，此时作为利益相对的要约人和受要约人，当受要约人挑选对自己利益最大化的要约时，也正是要约人否认要约的要约撤销行为。此时是否认受要约人的选择支持要约人撤销要约的行为，还是承认受要约人的选择而否定要约人的主张，需要考虑受要约人的信赖利益以及要约人的意思表达不清而产生的自身不利行为的利益冲突问题。有学者认为信赖利益是基于诚实信用原则产生，此时应当对受要约人的利益进行确认，支持其选择的行为。也有学者认为应当考量公平原则，给予要约人的本意探求机会，无论是依据重大误解还是显失公平原则，都可以产生对要约人真实意思表示的探求。笔者以为无论是重大误解还是显失公平的判断都是对已经成立的合同而产生的不完全效力上的判断，而本处讨论的问题尚处于缔约阶段，合同尚未能成立，援引这一制度规定似乎不太恰当。对于第一种观点认为依据诚实信用原则来支持受要约人的信赖利益，笔者认为，诚实信用原则保护的不仅仅是合同中的某一方，而应当是整个合同关系，各方都应当依据诚实信用原则来选择行为方式，对于理性的经济人而言，受要约人在可替代的两种要约之间，当然能够判断出此两种要约不能并存，同时也应当理解对自己有利的要约则恰恰不是对方主张的，“人既然是有理性的,那么他便是可以归责的,即其意志的不良状态就可以被归于责任由其承担。”[4]因此从诚实信用原则出发，受要约人的行为也不应当得到支持，其行为选择恰恰违背了诚实信用的本意，而变成了投机性信赖。在此情形下，用公平原则平衡要约人与受要约人的利益，应是解决此问题的最佳路径。

三、要约撤回未及时到达

《合同法》第17条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约人在出现新的情况后，根据自己的实际情况，可以发出撤回要约的意思表示，以终止原要约的效力。此规定貌似简单明了，但其操作中的复杂有如承诺撤回的情况，也相应存在着要约撤回的迟到问题。台湾学者陈自强认为：“撤回要约之通知，其到达在要约到达之后，而按其传达方法，通常在相当时期内应先时或同时到达，其情形为相对人可得而知者，相对人应向要约人即发迟到之通知。相对人若怠于通知，其要约撤回之通知，视为未迟到。”[5]

要约到达之后，发出撤回要约的意思表示，按照现行法律的规定，当然不发生撤回的效力。但要约在未到达之前，发出了本该同时到达或者提前到达的撤回意思表示，但由于意外原因，而没有同时到达或者提前到达，此时该如何理解呢？是直接否认要约撤回失效，还是要约的撤销，抑或是新要约？笔者认为，此时可以根据具体情况判断该撤回要约的意思表示的性质。

在要约撤回未及时到达而不发生撤回要约的效果时，可能存在三种情况。

其一，撤回要约的意思单纯表述为撤回，并有明示的“撤回”文字，此时迟到的撤回不发生撤回要约的效力，要约已经生效，但要约人可以按照要约撤销进行其他相关活动。

其二，撤回要约的意思单纯表述为撤回，但没有明示为撤回，此时迟到的撤回发生撤销要约的效力，除非要约是不可撤销的。因为从要约人角度说，其无论是撤回还是撤销都希望否决要约的效力，而从受要约人角度说，除非是不可撤销中的情景，撤回与撤销要约对受要约人不产生实质性影响和危害，因此，迟到的要约撤回理解成要约撤销当符合双方的利益，应当予以支持。

其三，要约的撤回是以新的要约条件代替原先要约的内容，此时要约撤回迟到，原先的要约没有发生撤回的效力，已然生效。迟到的撤回要约的通知在法律上符合新要约的构成要件，受要约人可以主张两个意思表示都构成要约，受要约人获得了对两个要约的选择权。但从维护要约人利益的角度出发，此时使其陷入非常不利的境地。如果受要约人只选择其中一个要约进行承诺还好，要约人无非是轻微的损失，但如果受要约人两个都承诺，在要约人只有一份数量的情况下，要约人将无法应对受要约人的双重承诺，进而不得不违约。

四、承诺期限与超过期限的承诺

《合同法》第23条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

合同法关于承诺期限的规定，一是采取合理的期限，二是采用要约中规定的期限。而《合同法》第24条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。此处关于信件方式的承诺期限有诸多不合理之处，应当予以修改。

承诺的期限决定着受要约人承诺的效力，如果受要约人不能在承诺期限内作出并送达承诺，即意味着承诺迟到，不能直接发生承诺的效果。但如果承诺期限不够合理，受要约人难以在此期限内完成必要的考虑和决策，也难以使承诺能在承诺期限内送达要约人。因此承诺期限规定为信件载明的日期就具有不合理性，如果一个人写完要约信件之后若干天才予以投寄，而加上投寄在途时间，则使承诺期限已经失去存在的意义。

从要约人的角度分析，其在信件上载明日期作为承诺的期限反映了其想承受的要约约束的时间，是一种对自己和对方都产生约束的规定，其要约必然要考虑对方的反应时间，其采用信件的方式也必然考虑了信件传递要约的必要时间，从一个理性的“经济人”角度说，其限定的承诺期限具有自利和他利的协调性，这是一个合理的时间范围。但如果在写信和发信之间有一定时间间隔的情况下，如果仍然以信件载明日期为准就出现了上文所述的不合理情形。此时应当以发信时间为准，确定承诺的期限。关于一些学者讨论的以到达为准来确定承诺期限的起算点，能给受要约人充分的考虑时间。但这无疑让要约人因为不可预知的邮寄在途时间而承受不利。笔者以为以邮寄时间为起算时间，则可平衡各方的利益，因为其关于信件中的承诺期限考虑了邮寄在途时间，但其肯定没有考虑写信和寄信之间耽搁的时间，因此以邮寄日期为准则充分尊重了要约人的意思。同时也可解决实践中因为时间起算没有凭证而带来的争议，当事人可以以投寄邮戳为准，这与该条中的其他规定相一致。

《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

如果承诺的内容与要约的条件不一致，从其承诺的本意来看，其应当具有订约的意图，而且按照法律规定，该种与原要约不一致的承诺视为新要约，对此的认识是一致的。但关于在时间上不符合要求的承诺，则构成承诺的迟到等问题。

《合同法》第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。此为“迟发而迟到”的承诺，当然不具有承诺的约束力，从方便双方缔约的角度出发，法律规定要约人及时通知受要约人该承诺有效，此为实用主义，与其促成合同成立的立法初衷相一致，但却违背了对承诺人的约束和限制，法律完全可以不作画蛇添足的规定，而应将“因迟发而迟到”的承诺视为要约，直接由原要约人自行决定是否接受该要约。

《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。此种情形也即不符合要约条件的承诺，正常应当视为一个新的要约，但法律给其一个补救机会，此时亦可认同。

[1]周阿红.论合同订立中要约的撤销[J].淮南工业学院学报,2002(4)：41-42.

[2]赵玉意.论我国合同法的要约回转[J]黑河学刊,2009(11):84-85.[3]林诚二.民法债篇总论——体系化解说[M].北京:中国人民大学出版社,2003:422.

[4]李永军.民法上的人及其理性基础[J].法学研究，2005(5)：15-26.[5]陈自强.民法讲义一：契约之成立与生效[M].北京：法律出版社，2002：65.

【责任编辑 王凤娥】