杨 松，郭金良

（辽宁大学 法学院，辽宁沈阳 110036）

多层次民间金融监管的法律治理路径
——基于民间金融交易特殊性的分析

杨 松，郭金良

（辽宁大学 法学院，辽宁沈阳 110036）

包容性发展所要解决的一个重要问题是经济发展中弱势群体能够获得公平的发展机会。而金融包容作为社会包容性发展中不可缺少的一部分，它首先要解决民间金融的发展问题。我国传统法律实践中，对民间金融“严打”的意识形态和事实，限制了民间金融的有效发展，民间金融监管中的不包容性表现明显，包括民间金融法律体系不健全、监管资源配置不合理、行业协会监管流于形式等。因此，为促进民间金融包容，应当结合民间信用、民间金融市场交易契约的特殊性来构建多层次的民间金融监管法律制度。

民间金融监管；民间信用；法律治理

基于经济社会全面发展的需要，包容性发展的理念成为各学科关注的焦点。长期以来我国就有对民间金融“严打”的历史，现行法律也主要通过禁止“非法集资”等刑事法律规范来严格治理民间金融活动[1]。这样做的影响是，一方面造成民间金融资源供给匮乏，正规金融机构不愿意支持“民间发展”；另一方面，民间金融消费者的服务得不到充分的满足。正规金融与民间金融本质上的差异决定了必须对两者进行“各取所需”的法律治理机制。

包容性发展的提出背景是包容性增长，两者都关注经济增长与弱势群体发展机会的公平提供[2]。而金融包容的背景在于经济增长与收入不平等，提高弱势群体收入不平等的方式就是金融资源公平分配与发展机会的平等保护[3]。所以，金融包容的内涵与包容性增长、包容性发展一脉相承，要实现经济社会的包容性发展，就要首先解决金融包容的问题，构建包容性金融体制。金融监管是整个金融体制的核心，因此包容性发展理念下金融监管的法律治理也应具有包容性，而以大量民间资本为基础的民间金融的监管已经成为我国金融法治完善中急需解决的问题。金融包容在民间金融发展中的一个重要内容就是民间金融的治理应该以民间金融发展特殊性为基础，通过分析传统民间金融监管制度的不包容性，发现民间金融监管改革的基本逻辑，回应包容性发展理念。

一、现行民间金融监管法律治理的不包容性分析

包容性发展的核心理念为经济增长与增长利益普惠，具体指弱势群体发展机会的保护和发展资源的公平分配。而金融包容对金融监管的要求是金融监管资源能够普惠于整个金融体系，同时民间金融监管制度的构建应该尊重民间金融市场发展基本规律和特殊性。在我国现行金融监管制度和监管实践中，民间金融监管的主要特征为：一是“一行三会”不直接监管民间金融，可以监管民间金融的主体众多，主要包括中国人民银行、中国银监会、地方政府、地方金融办和行业协会监管等。二是中央监管权与地方监管权的划分模糊、权力配置不清，中央监管权没有足够的下放、其与地方监管权之间的协调性较差。三是民间金融监管依据种类繁多、立法层次较低，主要包括《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)、中国银监会的规范性文件、地方政府及金融办的指导意见、以及《中国人民银行法》和《中国银行业监督管理法》等一些非直接针对民间金融的法律，缺少制度化的行业协会监管体系。

基于上述民间金融监管体制和监管法律现状的考察，现行民间金融监管制度的不包容性主要表现为：1.监管过于严格，没有给予民间金融充足的发展空间，缺少以民间金融交易履约保障机制特殊性为基础的监管制度设计，即监管制度的设计缺少针对性，或是不必要的、盲目的严格管制、或是缺少必要的规范、引导与监督。2.从监管资源的角度讲，没有公平、合理的配置金融监管资源，缺少有效的宏观审慎监管机制，不能有效的预防与控制民间金融风险，民间金融法律体系不健全、不完善。3.在现有监管体系中，行业协会监管流于形式。行业协会是市场监管中的重要力量，其在市场秩序调节中的作用越来越明显。但由于我国行业协会发展中存在的主体地位模糊、监管机制不健全等问题，使得政府在民间金融市场仍然占据着严格控制的状态，这种民间金融监管的方式违背了市场发展的基本需求，不但不会形成良好的民间金融市场环境，还会破坏已经形成的民间金融自律履约机制。

二、民间金融监管的特殊性

从金融交易契约与金融监管的产生逻辑上考察，国家的金融监管权、金融监管法律、金融行业协会监管规则都建立在原始金融交易履约规则之上，早期金融监管的本质只是在于金融交易履约的保障，是金融交易履约的一种需求，而现代金融监管则体现为公共利益维护、金融安全的保障等[4]。因此，基于正规金融与民间金融的二元研究路径，以现代信用模式与民间信用并存的二元模式为基础，通过民间金融交易的特殊性来建立有别于正规金融监管的民间金融监管架构是实现民间金融有效治理的重要途径。

（一）民间信用：民间金融交易契约履约机制的基础

金融监管的一个重要内容就是保证信用中权利、义务的实现。因此，研究民间金融监管需要先解释民间信用。从本质上讲，我国民间信用是所有制形式多元化背景下的产物，它是金融抑制中民间资本需求与国家金融资源配置“畸形”催生了民间信用的产生和发展[5]。民间信用属于“地下经济”，它是指劳动者个人之间、个人与集体之间相互发生的以偿还为条件的借贷行为，其作为一种信用机制人们能够承认和接受。由民间资本支撑的信用体系，是处于政府监管的范围之外，与正规金融体系形成对峙或互补的关系。从市场演进与民间金融发展的角度理解，民间信用是政府规范下，以民间资本为支撑的信用体系，它靠民间信誉、民间规则、习惯来维护和保障，它与现代信用体系形成补充，共同构建包容性的信用体系。法律和信誉或信用在不同的环境中能起到相同的作用，并且法律效果的实现也是建立在人们对法律的信任和法律自身的信誉基础之上的。民间金融交易的保障依赖于民间信用，它是基于民间金融发展需求而产生的，它的产生是正规金融监管对金融资源垄断的结果。因此，民间金融监管应当以民间信用、交易习俗、信誉等为基础，以此构建民间金融监管法律制度。

（二）民间金融交易契约执行规则与机制

契约自由是市场经济发展的基本要求，良好的法治环境能够保障交易契约的顺利进行、能够保护当事人权利、并提供完备的救济途径。但法律不应为契约的交易设置“繁琐”的程序和高额的交易成本，在不涉及公共利益的情况下，法律只应做好保护的任务就可以了。国家对金融的严格管制导致“契约自由”理念在金融交易契约中显得“格格不入”，鉴于金融之于国家的重要地位，金融交易风险之于社会生活稳定的重要性，在正规金融体制下强化监管具有正当性。但作为正规金融补充的、依赖民间社会文化为基础的民间金融交易是否需要正规金融式的“严格管制”值得怀疑，因为正规金融与民间金融两者的交易履约机制存在着差别。

民间金融交易契约履约机制的特征主要体现在两个方面：一是民间金融交易契约执行的基础是民间社会文化。微观融资需求的多样性（生产性、消费性和习惯性需求）导致了民间借贷是必然存在的金融现象，民间借贷具备自发性的交易特征，体现了市场交易的基本需求。在民间金融交易中，尽管没有专门的监管机构监管借款者和贷款者，但由于他们之间具有人缘或地缘关系，遵守约定是交易者维护其社会关系的根本，如果失信的话，他就不能获得新的贷款，甚至被逐出社交网络。因此，民间金融交易中私人治理和社会信任文化的存在，保证了这种非正规金融具有较高的履约率。二是民间法为民间金融交易契约的执行提供规范来源。由于民间金融履约中存在大量的交易习惯、行会规约、履约保障机制，所以研究民间金融监管法律的产生与演进，必须以民间法的考察为逻辑基础。民间法虽然不是正式的国家法律，但它对人们之间的社会交往起着重要的调整作用。中国封建社会中不同时期社会经济的发展、家族势力的膨胀、以及政权结构的特征，促进了民间或社会习惯对人们生活的调整，并成为正式法律的组成部分，这些非正式的约束机制和方法，成为推进我国法治发展的重要力量[6]。民间金融具有自动履约的内在机制主要是由民间金融交易中以民间惯例、乡规民约、民间信誉等民间法来保障的。民间法主要是依靠这些民间社会规范来约束人们的行为，在调整和规范人们交往行为、权利义务关系上是国家法必不可少的重要补充，民间信用、民间金融交易履约保障机制与民间法在产生机制、规范作用上一脉相承，民间法能够为民间金融监管提供规范来源。

三、基于民间金融交易契约的民间金融监管法律治理路径

民间金融交易中的民间习俗、交易惯例、契约规则在民间金融监管上具有正规金融监管不可替代的作用，民间金融交易契约中权利、义务的内容是金融监管法的基础。民间金融的发展需要以民间金融市场、民间交易惯例、民间私人履约规则为基础的民间金融监管专门立法，而不应直接将民间金融纳入现有的正规金融监管框架。所谓“多层次”民间金融监管体制，就是政府监管与市场自律监管有机结合，根据不同地区民间金融发展特点，合理配置政府监管权与市场自律监管权，充分发挥市场自律机制的作用。

（一）合理确定民间金融市场监管中国家干预权的范围

国家干预是国家权力对经济活动的一种介入，民间金融作为市场经济活动的重要组成部分必然要受到国家的干预。由于民间金融法律体系的不健全和民间金融风险的不确定性，导致不同程度的民间金融市场失灵，这就为国家干预民间金融提供了较为充足的正当性基础。但国家干预应当是“适度干预”，应当是对市场失灵的补充，不应代替市场。适度的金融自由是金融发展的重要推动力，其应当成为金融法律制度的基本价值取向。

随着我国改革开放的推进，民间金融资本成倍扩大，国家应该针对民间金融市场的特征，正确引导民间金融发展，而不是过于严格的监管民间金融。金融监管是国家干预金融活动的最重要途径，按照“适度干预”理论，金融监管要以尊重民间金融市场为基础，强调监管的“合法性与合理性”，即强调对市场的补充，而不是取代市场。国家民间金融监管主要强调两个方面的作用：一是宏观审慎监管，有效的控制民间金融监管风险，最大限度的保护民间金融消费者，平均分配金融服务资源。二是在民间金融投资中“合法”与“非法”界限的监管，民间金融法治化的重点不应是将民间金融刚性的纳入到现有法律框架之内，应当根据民间金融发展需求的特殊性，能够在民商法、经济法、刑法等法律之间形成有效的协调，在民间金融交易中的“罪与非罪”上作出明确的界定，即通过法律明确民间金融交易“合法”的具体标准。

（二）完善民间金融监管中的行业协会监管机制

民间金融的监管应当以市场为基础，构建以政府宏观监管为核心，以行业协会监管为主体的民间金融监管模式。行业协会干预经济已经成为经济法学界的共识，行业协会干预的正当性主要体现为国家不当干预下企业的自我保护、“双失灵”下的第三种选择、特殊市场需求供给及经济民主等四个方面[7]。从市场的角度出发，行业协会应当成为民间金融监管框架中的主要组成部分，并以市场化改革为目标，在民间金融监管与正规金融监管之间建立起良好的制度衔接，充分发挥行业协会在多层次民间金融监管体系中的作用。以具体的民间金融监管为例，行业协会监管是私募股权投资基金的主要监管模式之一。例如，美国PE的监管是行业协会自律监管，即证券交易委员会和小企业局；英国PE的监管是自律监管为主，FSA只负责PE的准入和信息披露的监管，其他都由私募股权投资基金协会（BVCA）监管[8]。行业协会具有衔接市场主体与国家监管主体的特殊功能，它能够实现两者之间的有效信息交流，减少国家监管中因信息不对称造成的监管失效。因此，应该突出行业协会监管在多层次民间金融监管模式中的作用，进一步放松管制、下放金融监管权，提高宏观审慎监管的有效性、推进民间金融的健康、可持续发展。

（三）民间金融监管中法律治理依赖的基础：内部自律监管

民间金融交易中的内部自律监管主要是基于民间金融交易契约及契约履约机制来制定交易主体内部的风险防范规则，因此民间金融交易履约规则和履约机制是内部自律监管的基础，该部分在上文中以做了较为详细的论证。民间金融具有自动履约的内在机制，这种内在的机制主要是民间金融交易中以民间惯例、乡规民约、民间信誉等民间私人履约机制为基础，而这种私人之间的权利、义务与惩罚机制是制定民间金融监管法律所依赖的重要内容，具有高效履约的优势，即法律源于生活。中国银监会2012年《农户贷款管理办法》（征求意见稿）第四十条也提到农村中小金融机构要根据履约情况建立起风险预警机制并根据实际情况及时调整。这充分说明了建立民间金融交易主体内部风险监管机制的重要性，民间金融交易主体内部自律监管是实现民间金融监管法律目标的根本内容。

[1]陈志武.金融的逻辑[M].北京：五洲传播出版社，2011：121．

[2]张幼文.包容性发展：世界共享繁荣之道[J].求是，2011(6)：52-54.

[3]阿尔弗列德·翰尼葛，斯坦芬·杰森.金融包容和金融稳定：当前的政策问题[J].新金融，2011(3)：11-17.

[4]王兆刚.论金融监管——契约理论的视角[J].学术论坛，2004 (3)：79-83.

[5]刘少波.我国目前的民间信用研究[J].暨南学报：哲学社会科学版，1999(1)：7-18.

[6]尚海涛.中国民间法研究学术报告[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2012(2)：86-93.

[7]李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008：155.

[8]庞跃华.私募股权基金监管模式的国际比较及中国选择[J].财经理论与实践，2010(5)：48-51.

【责任编辑 赵 伟】

D912.28

A

1674-5450（2014）03-0007-03

2014-03-12

教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目（13JZD012）；教育部人文社会科学研究规划基金项目（11YJA820099）；教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-11-1010）

杨松，女，辽宁沈阳人，辽宁大学教授，博士研究生导师，主要从事金融法学研究；郭金良，男，辽宁沈阳人，辽宁大学经济法学博士研究生。