张玉琦

(贵州大学法学院，贵州 贵阳550025)

在我国现行公司法中用“发起人”来表示发起设立股份有限公司的创办者，用“设立时的股东”来表示有限责任公司的创办者，“公司法对有限责任公司设立时股东的要求与股份有限公司发起人一致”〔1〕，但“股东”是相对于具有独立法人资格的“公司”而言的概念，设立过程中公司尚未成立，使用“股东”的概念有失偏颇，因此《〈公司法〉司法解释(三)》〔以下简称司法解释(三)〕将“发起人”的概念扩展到了有限责任公司较为合理。发起人出资是形成公司资本最重要的途径，规范的公司资本制度是实现公司法制度目的的支柱。新修正的公司法原则上不再对公司的最低注册资本进行强制性要求，但是公司的发起人仍应当按照公司章程的约定履行出资义务。我国理论界认为瑕疵出资有广义和狭义之分，广义上的包括形式上的未出资即不履行出资义务和实质上的不出资即出资不实、抽逃出资等〔2〕，狭义上的不包括抽逃出资。因为抽逃出资是对已经具有独立法人人格的公司的财产权的侵犯，与本文研究的有限责任公司设立时瑕疵出资有着不同的本质属性，因此本文采用狭义观点，以求探讨《公司法》第二十八、三十条及司法解释(三)第十三条规定的发起人出资瑕疵的补缴责任的理论依据。

一、瑕疵出资发起人出资补缴责任的属性

关于瑕疵出资发起人出资补缴责任的法律性质，有观点认为“股东出资义务是所签订的股份认购契约所产生的义务”〔3〕。依股份认购契约，股东出资不实而承担的补缴差额责任在性质上应当属于出资违约责任。〔4〕另一种观点认为“违反出资义务属于损害公司利益的侵权行为”。还有观点认为“公司发起人的出资补缴责任是一种法定之债”，是一种“资本充实责任”〔5〕。笔者认为发起人的出资补缴责任具有违约性和资本充实性双重属性但并不具有侵权性。

(一)违约责任属性

对于发起人的出资补缴责任在性质上是否属于违约责任，学界众说纷纭。我国新修正的《公司法》第二十八条对有限责任公司瑕疵出资发起人形式未出资的违约责任做了相关规定，但第三十条并未规定瑕疵发起人实质未出资时应该承担违约责任，在此情形下是否应当推定实质未出资时瑕疵发起人也应当承担违约责任?如果应当承担，那么第二十八条规定的违约请求权主体为足额出资发起人是否合适?

1．瑕疵出资发起人的出资补缴责任是否具有违约责任的属性

要研究瑕疵出资发起人的出资补缴责任性质首先需要明确出资补缴义务的性质。现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务〔6〕，其基础是发起人之间为了设立公司的共同目的而签订的协议或章程，当发起人瑕疵出资时，应根据章程或协议承担违约责任;同时它是股东应为的一项法定的给付义务，因此其既具有契约性又具有强制性。而侵权责任的发生以被侵权人已经拥有了相关的合法权益为前提，在有限责任公司发起人违反出资义务的情况下，公司尚未取得相关财产的所有权，而是取得了依资本充实原则请求发起人补缴出资的请求权，所以认为发起人违反出资义务是侵害公司财产权应该承担侵权责任的观点有失偏颇，笔者并不赞成。

2．承担违约责任的主体是否应包括实质未出资的发起人

我国新修正的《公司法》第二十八条规定了发起人在未按期以货币足额出资或以非货币财产出资的情况下，应当对已按期足额出资的发起人承担违约责任，但第三十条并未对发起人非货币财产出资的实际价格显著低于章程约定价格的情况下，其是否应承担违约责任作出规定，笔者认为形式未出资瑕疵发起人的违约责任应该适用于实质未出资的瑕疵发起人。

因为根据《公司法》第二十七条规定可用于出资的非货币财产必须可以用货币估价，且根据司法解释(三)第十六条规定，“非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额”并不包括“因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值”的情形，仅包括非货币财产的出资评估价格高于实际价格，因此可用货币估价的非货币财产实际价格低于依章程所定的价格时，其产生的效果与未足额出资相同，违反了“按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额”的义务，因此应当承担违约责任。

3．违约责任请求权的主体

我国《公司法》第二十八条明确规定了足额出资发起人有权要求瑕疵出资发起人承担违约责任，但学界对违约请求权的主体存在争议。有学者认为根据《公司法》第十一条的规定“设立公司必须依法制订公司章程”，公司可以依据章程，对违反出资义务的出资人追究出资违约责任〔7〕，还有的学者认为“出资义务是发起人对公司应当履行的义务”〔8〕，因此违约请求权的主体应当是公司。笔者并不赞同上述观点，认为第一种观点错误地理解了签订公司章程的主体，第二种观点忽视了出资义务所依据的章程的契约性。

发起人出资义务的依据是设立协议或公司章程，因此要正确理解瑕疵出资发起人应当向谁承担违约责任，必须准确地把握公司章程的性质。首先，签订公司章程的主体是发起人而不是发起人和公司，因为制定公司章程时公司尚未成立，“根据合同法的一般原理，签订合同最起码要有两方的当事人，而公司设立过程中并不具有独立的法人资格”。其次，公司章程是发起人之间的意思表示一致的合同，是私人之间签订的契约〔9〕，因此根据合同相对性原则，发起人违反出资义务应当对公司章程的相对方即足额发起人承担违约责任。至于责任形态除了出资补缴责任之外还有损害赔偿责任等，因本文研究方向所限，在此不做赘述。

(二)资本充实责任属性

司法解释(三)第十三条规定了在有限责任公司发起人瑕疵出资的情况下，公司享有对其出资补缴请求权，学界对瑕疵出资人对公司承担的出资补缴责任的属性颇有争议，笔者不赞同此种责任的违约性和侵权性(前文已述)，笔者认为瑕疵出资发起人对公司的出资补缴责任具有资本充实责任的属性。

1．补缴责任是保证公司独立法人人格的需要

瑕疵出资发起人的出资补缴责任在性质上属于资本充实责任，瑕疵出资发起人资本充实责任源于其出资义务，资本充实责任的承担，就是要保证公司设立时，其实收资本与章程所定资本确为一致。〔10〕瑕疵出资发起人承担出资补缴义务可避免因资本不足而导致公司不能成立、被解散现象的发生，又可以保证公司独立人格的健全和从事正常运行经营，因此公司请求瑕疵出资发起人承担补缴责任是资本充实原则的必然要求，瑕疵出资发起人的出资补缴责任理应具有资本充实责任的属性。〔11〕

2．补缴责任是保护公司债权人的需要

资本充实原则源自日本，日本学者普遍认为资本充实责任是公司法的一项特别的责任，是对在公司设立之际的相关当事人所承担的相关担保责任的统称。〔12〕此项责任的规定是从保障公司资本制度的角度出发平衡因发起人出资瑕疵而导致的有限责任公司对债权人的不利风险。因此瑕疵出资人承担补缴义务确保公司资本的到位以维护债权人的利益充分体现了资本充实原则。

概言之，资本充实责任适用于对公司发起人出资补缴责任的追究，要求瑕疵出资发起人承担差额的补缴责任，同时公司发起人相互之间担保他人出资的充实，以维护公司独立法人资格以及债权人的权利。因此，“将公司发起人违反出资义务所需承担的出资补缴责任排除在资本充实责任之外是不合适的，也即未尽出资义务的发起人的出资补缴责任具有资本充实责任的这一法定责任的属性”〔13〕。

二、足额出资发起人的连带出资补缴责任

司法解释(三)的出台，扩展了有限责任公司足额出资发起人的连带出资补缴责任，笔者拟通过比较相关法律条文和分析连带补缴责任的性质来探讨司法解释(三)第十三条的合理性。

(一)现行法律规定

关于有限责任公司发起人瑕疵出资补缴责任的规定主要集中于《公司法》第二十八条、第三十条，以及司法解释(二)第二十二条，司法解释(三)第十三条。

《公司法》第二十八条规定了形式未出资时瑕疵发起人的补缴责任，第三十条规定了实质未出资时全体发起人的连带出资补缴责任。根据上文论述，笔者赞同将形式未出资时瑕疵发起人对足额发起人的违约责任推广适用于实质未出资时的瑕疵出资发起人，那么实质未出资时全体发起人的连带出资补缴责任是否可以推及于形式未出资时的全体发起人呢?《公司法》第八十三条、第九十三条规定了股份有限公司发起人形式未出资和实质未出资时全体发起人都应承担连带出资补缴义务，有限责任公司与股份有限公司相关规定上的差异是立法上的疏漏还是基于不同类型公司的存在差异?

司法解释(二)第二十二条第二款规定了股份有限公司或有限责任公司设立时发起人存在瑕疵出资，那么在公司资不抵债进行清算时，足额发起人应当承担连带出资补缴义务，此条文将有限责任公司足额发起人实质未出资时对债权人的连带补缴责任扩展适用于形式未出资。司法解释(三)第十三条对其进一步确认，并将债权人连带出资补缴请求权的范围扩展到了未尽出资部分的利息，同时将《公司法》第九十三条对股份有限责任公司的规定类推到了有限责任公司，即足额出资发起人的连带补缴责任为不真正连带责任。〔14〕

(二)足额出资发起人的连带出资补缴责任的合理性证成

司法解释(三)第十三条对于有限责任公司出资瑕疵时足额发起人的连带补缴责任的规定是否合理学界存在较大争议。笔者认为此连带补缴责任的规定有其合理性。

1．学界主要观点

有些学者认为该条文取消了有限责任公司发起人在形式未出资和实质未出资时的责任差异以及有限责任公司和股份有限公司在此问题上的责任差异是不合理的，主要理由有:第一，两公司各自体现着不同的商法理念，且在公开性上存在很大差异，股份有限公司的公开性更强，涉及众多的认股人，因此要求全体发起人承担连带补缴责任符合信息不对等的现实，也符合利益平衡的要求，而有限责任公司更强调发起人之间的契约性〔15〕，因此不同类型公司的发起人责任理应因公开性的不同而作不同的规制。第二，发起人对于货币出资、非货币出资的控制力并不相同，因为非货币出资存在验资环节，因此其他发起人有能力及时发现实质未出资的情况并进行牵制，因此需要对实质未出资情况下的其他发起人规定更为严苛的责任。第三，连带责任是对“权责统一”原则的修正，往往苛求责任主体承担与己并无直接关系的责任，因此在设置连带责任时应该更为谨慎，司法解释(三)的规定过分强调了债权人利益的保护，而忽视了有限责任公司内部关系中发起人之间的利益平衡。〔16〕有的学者认为司法解释统一了两类公司的发起人补缴责任是合理的，比较有代表性的理由有:“公司发起人之间为合伙关系，基于合伙的基本理论，发起人对外承担连带责任是合理的”〔17〕;“公司设立时的其他股东承担的连带责任性质上属于资本充实责任”〔18〕。

2．连带出资补缴责任的合理性

笔者认同司法解释(三)第十三条对于有限责任公司足额发起人连带补缴责任的规定，但并不同意上述“公司发起人之间为合伙关系所以对外承担连带责任”的观点。公司发起人之间是否为合伙关系理论界尚且存在争议，因为公司一旦成立，发起人之间的“临时合伙关系”就会因目的达成而自动地解除，但是合伙关系一般会维持一种持续的稳定状态〔19〕，因此将发起人之间的关系简单地认为是合伙从而解释全体发起人之间的连带补缴责任是不合适的。笔者将从以下几方面阐述有限责任公司足额发起人连带补缴责任的合理性:

首先，探讨足额发起人连带补缴责任是否合理应当先认识该责任的性质。公司是一个特殊的主体，其包含复杂的内部与外部法律关系，为平衡公司内外各个主体之间的利益，在公司发起人瑕疵出资时将发起人视为一个整体来面对债权人，即要求以足额出资的发起人与瑕疵出资发起人共同承担连带的出资补缴义务，从而保证公司资本的充实，维护公司独立法人地位的稳定和持续。因此足额出资发起人的连带补缴责任为资本充实责任，其目的是在股份有限公司或有限责任公司的发起人之间建立起一种互相约束、互相督促的担保关系来满足我国当前形势下商法维护商事主体地位的重要任务。因此在我国现阶段，不管从维护公司独立法人地位角度出发还是从维护债权人利益角度出发，司法解释(三)第十三条的规定都是合理的。其次，从国外的立法模式来看，有限责任公司发起人的连带补缴责任是世界范围内公司法较为普遍的做法，如《日本商法(第二编公司)》第192 条第2 款规定:“公司成立后，缴纳或实物出资的给付有未完成的股份时，发起人及公司成立当时的董事连带承担该缴纳或支付未完全给付财产价额的义务。”〔20〕再次，《公司法》第二十八条、第三十条的规定存在立法上的疏漏，如连带补缴责任责任范围有限、适用场合有限等，通过司法解释(三)第十三条的规定加以补充有利于形成统一的有限责任公司出资责任体系。

综上所述有限责任公司足额发起人连带补缴责任的制度设计是合理的，既不违背公司独立法人人格和股东的有限责任，又有利于对债权人利益的保护。

三、债权人作为出资补缴请求权主体的理论依据

(一)学界主要观点

通常情况下，根据公司独立法人人格、合同相对性两大原理，公司的发起人与公司债权人被公司隔离，公司的发起人和其他股东承担有限责任，公司以其自有财产对外承担无限责任。但是，司法解释(三)第十三条第二、三款明确赋予了债权人在公司发起人瑕疵出资的情况下，对公司债务不能清偿的部分请求全体发起人承担补缴责任的权利。此规定突破了合同的相对性原理，强化了发起人的出资义务，赋予了债权人合同之外的保护方式，学界对债权人此种请求权的理论依据争议颇大:有的学者认为其理论依据是第三人侵权;有的学者认为其理论依据是公司人格否认制度;还有的学者认为是债权人代位权理论的应用。

笔者并不赞同第三人侵权理论以及公司人格否认理论。首先，针对第三人侵权理论上文已经论述，有限责任公司发起人瑕疵出资时，公司尚未取得未出资部分或出资不实部分财产的所有权，所以发起人瑕疵出资并不构成对公司的侵权，而且目前我国还没有相关的立法和司法明确承认第三人侵权理论。其次，公司人格否认制度是指为了制止控股股东滥用公司独立的法人地位，允许在特定情形下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司控股股东对公司债务承担无限责任的一种制度。〔21〕因此该制度的适用对象为控股股东，要求控股股东承担无限责任，而司法解释(三)规定的债权人出资补缴请求权的适用对象为全体公司发起人，且先以公司拥有的财产对外承担责任，资不抵债时发起人才在未出资的本息范围为限承担补充赔偿责任，因此公司人格否定制度并不能作为债权人出资补偿请求权的理论依据。

(二)债权人出资补缴请求权的理论依据为债权人代位权

笔者认为债权人对发起人出资补偿请求权的理论依据为《合同法》第七十三条规定的债权人代位权，即公司为债务人，公司发起人为次债务人，在公司资不抵债且怠于行使对发起人的出资补缴请求权时，债权人可以以发起人为被告，请求其在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。〔22〕

1． 债权人出资补缴请求权符合代位权的构成要件

根据《合同法》司法解释(二)的相关规定，债权人代位权的构成要件包括:(1)债权人债权合法且已到期;(2)债务人怠于行使其对次债务人的到期债权;(3)债务人怠于行使债权对债权人造成损害。从债权人出资补缴请求权角度分析:公司基于资本充实原则对其发起人享有出资补缴请求权且此请求权有债的性质是不言而喻的，何为“怠于行使债权”呢?根据《合同法》司法解释(一)第十三条规定，笔者认为公司尚未以现有财产偿还债务，又不以诉讼或者仲裁的方式向发起人主张补缴请求权即构成代位权的第二构成要件;发起人责任为“补充赔偿责任”，因此公司已处于资不抵债无力清偿的状态，发起人不承担出资补缴责任必然会损害债权人的债权，因此债权人无须再从实质上证明代位权的第三个构成要件就可以自己的名义直接起诉发起人。因此，代位权理论是债权人要求公司发起人在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的依据。

2．债权人行使出资补缴请求权的法律效果

债权人以自己的名义直接起诉公司发起人行使出资补缴请求权，在公司发起人向债权人履行补充赔偿责任后，债权人与公司之间的债权债务关系消灭，同时司法解释(三)第十三条第二款明确规定其他债权人不得再提出相同的请求，即发起人对公司的出资补缴责任消灭。此效果切合了《合同法》司法解释(一)第20 条的规定:债权人行使代位权产生债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的法律效果。

四、结语

综上所述，有限责任公司瑕疵发起人的出资补缴责任为对足额发起人的违约责任、对公司的资本充实责任;要求有限责任公司足额发起人承担连带出资补缴责任符合维持公司资本充实、公司独立法人地位及保护债权人利益的目的;债权人基于代位权原理成为出资补缴请求权主体具有合理性。因此，我国司法解释(三)的相关规定完善了有限责任公司发起人瑕疵出资的补缴责任体系，确保了公司资本的充实。

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