周振杰

(北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京100875)

近年来，随着在金融管制、反腐、环境以及食品安全等领域刑事法治建设的进步，蒋洁敏、吴英等无数曾经风光无限的企业家走下了神坛，身陷囹圄。企业家犯罪的背后，存在着法治意识薄弱等微观原因，也存在着制度失衡等宏观原因。在宏观原因中，地方党政机关及其领导人对GDP(国内生产总值)增长的渴求也是重要的原因之一，因为这种渴求可能促使党政机关及其领导人干涉刑事司法，阻挠司法机关追究企业家的刑事责任。这一干涉，又进而巩固了企业家的犯罪意志与催生了企业犯罪文化，甚至在特定区域内产生不良的犯罪示范效应。目前，地方党政机关对GDP增长的渴求与企业犯罪预防之间的关系，在学术界与实务界并未受到足够的重视。①在国家层面上也存在这种现象。就如英国刑法学者格波特与庞琦所言，在英国开始对法人犯罪进行严格治理之际，许多大型的跨国公司就选择将可能产生危及生命的产业转移至发展中国家，因为在这些国家执法活动与英国相比要宽松得多。See Gobert and Punch(2003)Rethinking Corporate Crime，London：Butterworths，p147.本文的目的，就在于从2014年4月中旬被媒体披露的湖南双峰县以红头文件干涉犯罪嫌疑人李定胜②李定胜系双峰县国藩工矿、中电机械、湘中农科董事长，其中国藩矿业在当地有着重要的影响，国藩机械是省重点项目。参见《中国青年报》2014年4月17日，第3版。侦查活动的案例出发，论述对GDP的刻意追求在企业家犯罪预防中的消极作用。为此，本文第一部分以双峰红头文件事件以及此前的相关事件为例简单介绍红头文件现象，并从宪法与法律的角度对这种现象进行分析;第二部分分析以GDP增长为核心的干部考核机制对这种现象产生的作用及其表现;第三部分探讨这种考核机制对企业家犯罪预防的消极作用。

一、红头文件现象及其法律分析

(一)红头文件现象与双峰事件

“红头文件”并非严格的法律用语，而是老百姓对各级党政机关下发的带有大红字标题和红色印章的文件的通俗称呼。这类文件对发文机关辖区内普通公众有约束力，涉及他们的权利和义务，是法律用语所称的行政法规、部门规章、地方性法规以外的其他具有普遍约束力的规范性文件。红头文件本身并非异常，但是试图以红头文件对抗法律甚至取代法律、影响司法的“红头文件现象”，在致力于法治建设的中国不能不说异常。例如，2010年陕西省国土资源厅在一起矿权纠纷的行政诉讼案件中败诉后，就曾经以会议决定的形式否定陕西省高院的裁判，并引起了煤矿所在地村民的大规模械斗。①参 见王文志，肖波：《陕西国土厅否定法院判决事件调查》，http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2010-08/31/content_2272582.htm?node=25501。同年，陕西省政府办公厅也曾在一起关于矿权纠纷的诉讼中，向最高人民法院发函，声称:“省高院一审判决对引用文件依据的理解不正确，如果维持省高级人民法院的判决，将会产生一系列严重后果，对陕西的稳定和发展大局带来较大的消极影响。”②《南方都市报》，2010年8月3日，第AA18版。近年来，虽然国家在法治建设方面加大了投入，但是红头文件现象并没有销声匿迹，最近大白于天下的湖南省双峰红头文件事件就是例证。

据《中国青年报》等媒体报道，2012年11月2日，湖南省娄底市公安局经侦支队根据举报，从双峰县国藩工矿、中电机械、湘中农科董事长李定胜家中起获象牙25根，共计172公斤。随即，经侦支队以涉嫌非法经营罪对犯罪嫌疑人李定胜予以刑事拘留。同年12月7日，经娄底市人民检察院批准，娄底市公安局以涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪依法对李定胜执行逮捕。2012年12月12日，娄底市公安局经侦支队依据法律规定，将此案移交给双峰县公安局办理。2012年12月20日，双峰县公安局对李定胜取保候审。2014年4月11日，双峰县人民法院依法对李定胜非法收购珍贵、濒危野生动物制品一案进行了公开审理［1］。

这本是一起普通的刑事案件，但是其发展过程却大大出人意料，引起了全国关注。一方面，在犯罪嫌疑人被刑事拘留后，当地党政机关竟然以“中共双峰县委、县政府”的名义，向娄底市政法委提交了一份名为《中共双峰县县委双峰县人民政府关于请求对李定胜涉嫌非法经营刑事拘留取保候审的请示》报告，请求对犯罪嫌疑人取保候审，理由是:李定胜是县里多家企业的董事长，其中有一家还是省重点企业，如果对李定胜进行长期羁押，势必影响该项目的正常投产，进而影响全县。而且，李定胜的企业与县里其他企业长期存在资金拆借行为，任其发展下去极有可能引发重大社会不稳定事件。与此同时，由犯罪嫌疑人担任董事长的三家企业也向娄底市政法委提交了一份《关于请求协调办理李定胜取保候审的紧急报告》，同样以因为李定胜被抓，多个企业无法正常运转，而省重点项目国藩机械公司现在已经停工，公司的借款也可能会引发高利贷危机为由，请求对犯罪嫌疑人取保候审。更有甚者，这份紧急报告竟然声称，“如不能在今日给李定胜办妥取保候审，不仅会对本企业集团造成致命打击，也会给相关企业造成重大损失，将对双峰甚至娄底的经济发展、财政税收和社会稳定造成重大影响”，这种措辞无异于是一种对司法机关的胁迫了。令人匪夷所思的是，这样一份企业的报告，竟然加盖了当地某些政府部门的公章。另一方面，双峰县的领导竟然亲自将《中共双峰县县委双峰县人民政府关于请求对李定胜涉嫌非法经营刑事拘留取保候审的请示》送到娄底市市领导处请示，而后者竟然真的做出了批示，娄底市公安局也将案子移交给双峰县公安局查办。后者随即以犯罪嫌疑人身患重病等理由，根据当时《刑事诉讼法》第五十一条之规定，由双峰县经开区综治办主任作为保证人，为犯罪嫌疑人办理了取保候审。

“红头文件现象”涉及政治、经济以及社会等多方面的因素，为本文之目的，无需在此处对之进行详细分析。因此，本文仅从宪法和法律的角度探讨湖南双峰事件。

(二)双峰事件的法律分析

从法律的角度而言，首先，双峰事件中所涉及的组织与个人有违犯宪法之虞。《中华人民共和国宪法》第五条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。在双峰事件中，双峰县委、县政府以红头文件的形式请求娄底市政法委进行干涉，其本身就是违反上述“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法”的规定。同时娄底市的领导对双峰县委、县政府请示予以批示，同样有违反宪法规定之虞，因为《宪法》第五条同时规定，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。娄底市领导在双峰县委、县政府的请示上予以批示的行为本身，就是在试图以个人权力影响司法活动，是对“依法治国”的宪法规定的违反。此外，《宪法》第三十三条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。守法毫无疑问是公民的首要宪法义务之一，在双峰事件中，无论是双峰县提交报告的县领导，还是在报告上批示的市领导，都违反了守法的宪法义务。

其次，有违犯刑事诉讼法之虞。根据《刑事诉讼法》第六条之规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。如下所述，根据刑法与刑事诉讼法之规定，犯罪嫌疑人并不符合取保候审的条件。所以，双峰县公安机关准许其办理取保候审，首先违反了上述“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”的规定。

同时，根据2013年1月1日开始实施的修订后的《刑事诉讼法》第七十九条之规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，应该逮捕而不能取保候审。在本案中，犯罪嫌疑人收购的象牙多达172公斤，报道认为按照黑市价格价值超过百万元，根据2000年12月11日开始实施的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2000］37号)第五条之规定，价值在20万元以上的，就属于非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪“情节特别严重”，应判处十年以上有期徒刑。本案属于上述应该逮捕而不能取保候审的情形。虽然对犯罪嫌疑人取保候审是在新刑事诉讼法开始实施之前的2012年12月20日，但是刑事诉讼法修正案早于2012年3月公布，而且距离新的规定生效也只有10日之遥，对案件的侦查、起诉与审判也会延续到2013年1月1日之后，双峰县公安机关明知犯罪嫌疑人的情形不符合新法规定的条件而准许其办理取保候审，在实质上是违反法律规定的。在2013年1月1日新的规定生效之后，公安机关应该根据新的规定变更强制措施。

二、双峰事件与以GDP为核心的考核机制

那么，为什么会出现以红头文件为犯罪嫌疑人求情这种令人大跌眼镜的事情呢?在事件被媒体曝光之后，双峰县委、县政府负责人在回应时承认，出于企业和社会稳定的需要，的确曾以公函形式向上级有关部门汇报请求对嫌疑人李定胜取保候审［2］。虽然不能完全排除犯罪嫌疑人对其所任职的企业具有不可取代的重要性，但是，要是说一个企业家能够影响一个县的社会稳定，这有点近乎天方夜谭了。反过来说，如果一个县的社会稳定是建立在一个企业家或一个企业之上，那这个县岂非时刻立于危卵之上?所以，笔者认为，在双峰事件背后应该还有着其他推动因素，在现行干部考核机制下，地方党政机关与领导人对GDP增长的无限渴求，应该是其中之一。

长久以来，GDP增长是我国干部考察的一个硬性指标，并形成了以GDP为核心的提拔与任命的考核体系。①2013年12月9日中央组织部印发《关于改进地方党政领导班子和领导干部政绩考核工作的通知》，提出不再以GDP论英雄，迈出了积极的一步。但是，这一精神在实践中能否得到贯彻，变为现实，还有待于实践检验。因为早在21世纪初，不以GDP论英雄、绿色GDP的呼声就已经被提了出来，某些城市如深圳等也明文提出了要求取消以GDP论英雄，但是这种政绩观没有得到根本转变。参见邓聿文：《GDP考核与政绩观》，载《理论参考》2004年第6期。即使是现在，仍然有观点认为GDP应该占据考核体系的核心地位。参见成石：《GDP考核的是与非》，载《中国人大》2013年8月25日。清华大学吴璟、新加坡国立大学邓永恒等学者组成的研究团队分析了283个城市的市委书记和市长的业绩与升迁资料。最后发现，如果一个市长、市委书记在任期内的GDP增长率比前任领导每增长一个标准差(Standard Deviation，是测量一组数值和其平均值的离散程度的一个概念)，市委书记升迁的可能性会提高4.76%，市长升迁的可能性提高10%。相反，如果市长和市委书记把投资用于水、空气治理、环保等和环境建设相关的方面，在283个城市中，在这方面平均每多投资一个标准差，市委书记升迁的概率下降8.5%，市长升迁的可能性下降6.3%［3］。可见，GDP增长对于地方官员升迁是有着实实在在的影响的。

正因为如此，地方党政机关及其负责人对于能够对本地方GDP增长做出贡献的企业以及企业家的违法行为通常采取睁一只眼闭一只眼的态度，即使因为某种原因不得不为之，也往往进行降格处理。例如，就环境污染问题，在2005年左右媒体评论就已经指出，我国每年发生环境污染事故1500～2200起，每年发生的环境违法案件也在2万件左右。仅2005年前10个月，各地共出动环境执法人员101万人次，排查企业42万家，立案查处违法案件2.3万件，已经结案1.4万件，其中取缔关闭2682家，停产治理1750家，处理责任人163人。但是，相当一部分已经触犯刑法的案件并没有依法追究刑事责任。究其原因，首要就是地方保护主义在作祟。造成重大污染事故的企业都是规模大、效益好的上市公司或其子公司，它们大都是与政府利益有着千丝万缕联系的企业，“地方政府为了追求经济的高增长，片面追求经济效益，而容忍环境污染，这是一个不争的事实。所以，在处理这些污染事故时，往往会出现大事化小小事化了的结局”［4］。

同样，出于对GDP增长的渴求，地方党政机关在对当地GDP有重要贡献的企业的犯罪行为被查处后，也会致力于保护犯罪企业的资产，以尽量减少当地经济增长可能受到的损失。例如在发生于2008年的河北三鹿毒奶粉事件中，①关于三鹿毒奶粉事件的详细情况，参见童素娟，丁凯：《三鹿事件突显企业社会责任危机》，载《浙江经济》2008年第18期;吴金勇，吴丽，刘乐：《三鹿漫长的9个月》，载《商务周刊》2008年第18期;张宪初：《全球视角下的企业社会责任与中国的启示》，载《中外法学》2008年第1期。三鹿公司被认定有罪之后，当地政府首先想到的不是落实对深受毒奶粉危害的婴幼儿赔偿，而是在人民法院拖延赔偿诉讼立案的同时，快速完成三鹿公司的破产程序，以至于在首起结石患儿状告三鹿讨要赔偿的案件于2009年11月开庭审理时，三鹿公司的代理人直接向法庭出示了三鹿公司对普通债权的清偿率为零的裁定书，因为三鹿公司在支付员工工资、社保以及将房产等拍卖还债后，已经没有任何财产可支配。②参见2009年11月30日《南方日报》。而事实上是，三鹿的优良资产在刑事案件尚未结束时，已经于2009年初出售给了北京三元公司，2009年3月初，标志“河北三元食品有限公司”的液态奶也已经正式在河北上市。③参见2009年3月7日《河北青年报》。从三鹿案件的整个过程可以看出，当地党政机关通过对司法机关施加影响，成功地规避了法律责任，将已经被全国乃至全世界唾弃的三鹿品牌抛开，并给原企业穿上了新的更加靓丽的三元牌外衣，将三鹿毒奶粉事件对当地财政增长的负面影响减少到了最小。

三、GDP考核对企业家犯罪预防的消极作用

从上述可以看出，在以GDP为核心的考核机制下，地方党政机关及其领导人在一定程度上依赖于对当地财政收入有重大贡献的企业。因此，当这些企业或者企业负责人有违法行为之际，有通过各种途径干涉执法与司法活动，对之予以保护的冲动。上文所述的湖南双峰红头文件事件，不过是其表现之一。可以说，GDP考核机制，以地方党政机关及其领导人对执法与司法活动的干涉为媒介，对预防企业家犯罪有着深远的负面影响。

首先，是稀释了企业家的守法意识。我们制定刑法的目的之一，就在于通过公布与适用刑罚威慑犯罪。但是如红头文件现象所示，因为地方党政机关及其领导人的干涉，有许多企业家的犯罪行为没有得到应有的处罚，使得企业家很容易产生一种在权力笼罩之下超脱于法律的心理，守法意识因此被稀释。就如贝卡里亚数百年前所言，“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，……如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想”［5］。同时，因为种种干涉，企业家即使受到处罚也往往会经过较长的时间，例如双峰事件中的犯罪嫌疑人就是2012年11月被拘留，直至2014年4月才接受第一次开庭审理。在这种情况下，刑罚难以对犯罪人发挥威慑作用，并增强其守法意识，因为“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从那些诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也会给人们以惩罚犯罪的印象，但是，它造成的不像是惩罚，倒像是表演”［6］。此外，“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”［7］。在这种情况下，受到处罚的企业家可能会把受处罚的原因归咎于干涉不够强硬或者上面压力太大，而非其所实施的违法行为。

其次，是催生企业犯罪文化。在当前国外的企业犯罪预防政策中，构建良好守法的企业文化受到了相当大的重视，在有的国家甚至成为判断企业犯罪主观方面的直接参考因素。例如澳大利亚1995年的联邦刑法典规定，企业犯罪的构成要件包括客观要件与主观要件，在确定企业主观方面是否存在授权或允许特定犯罪行为的犯意之际，如下两种事实可以成为标准:企业内部存在着引导、鼓励、容忍或者导致不遵守法律规定的企业文化，或者企业未能建立并保持要求遵守法律的企业文化［8］。

企业文化的核心与体现，是企业适法计划(corporate compliance program)，即企业为了预防违法行为，强化从高级管理人员到普通从业人员的法律意识，而自主实施的体系化的各类措施，其通常包含三个构成要素:制定、公布行为规范，设立监察机关，制定、实施内部通报与惩罚制度。企业适法计划在许多国家也已经成为了判断企业刑事责任的直接根据［9］。例如根据英国2007年的《企业过失致人死亡罪法》(Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007)第1条规定，如果某一企业的业务活动的组织、管理方式导致了死亡结果，而且严重违反了该企业对被害人所承担的相关义务，则可以追究该企业过失致人死亡罪的刑事责任。就如何判断企业是否严重违反了相关义务，该法第8条规定，陪审团在判断是否存在重大义务违反及其程度之际，应当审查企业是否违反了卫生安全法规、企业内部是否存在滋生违法行为的政策、制度以及惯例［10］。

但是，你能相信一个所有人或者负责人守法意识薄弱的企业，能够建立起守法的良好文化吗?如果能够通过违法行为获得更大的利润而且不会受到处罚，为什么还要投入资金与人力来预防违法行为呢?所以，地方党政机关及其领导人为了保证GDP增长而干涉对企业家违法行为的执法与司法活动，在稀释企业家守法意识的同时，也会催生企业犯罪文化。在一个存在犯罪文化的企业中，每一个员工都可能会潜意识地将自己的违法行为中性化，认为自己不过是在做着和别人相同的事情，自己的所为不过是企业行为的一部分。如此，犯罪行为就成为企业生产经营行为的一部分。

最后，是产生破窗效应。美国犯罪学家詹姆士·威尔逊和乔治·凯林在二人合作发表于《The Atlantic Monthly》1982年3月版的一篇题为《Broken Windows》的文章中［11］，提出了著名的破窗效应(Broken windows theory)。根据该理论，环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效，甚至变本加厉。例如，一幢建筑有少许破裂的门窗，如果那些窗不被修理好，可能将会有破坏者破坏更多的窗户。最终他们甚至会闯入建筑内，如果发现无人居住，也许就在那里定居或者纵火。一面墙，如果出现一些涂鸦没有被清洗掉，很快的，墙上就布满了乱七八糟、不堪入目的东西;一条人行道有些许纸屑，不久后就会有更多垃圾，最终人们会视若理所当然地将垃圾顺手丢弃在地上。

地方党政机关及其负责人为了保证GDP增长，干涉执法与司法活动，使得违法的企业家与企业受到较轻的处罚甚至免受处罚，难免会产生上述的破窗效应，当地的其他企业与企业家也会纷纷效仿，在环境保护、食品安全等领域尤其如此。有的地方政府不但不查处环境污染行为，反而为了经济增长大力引进重污染企业。例如，2013年3月时代周报记者在对长江荆江段进行调查时发现，在荆江两岸，化工园区成片，大型化工厂林立，完整的污染链条触目惊心:工厂排放的污水，给鱼类带来了灭顶之灾，污水灌溉和酸雨使得庄稼减产，而饮水污染和工业废气则直接侵蚀着民众的健康。鱼米之乡已经逐渐成为我国污染最严重的地区之一。①参见《时代周报》2013年3月14日，总第224期。对于如此严重的污染问题，当地党政机关能够说不知情吗?

通过违法行为而带来的GDP增长，在很大程度上因为违法行为带来的危害而成为血泪GDP，成为无用的增长。例如，早在2004年就有调查指出，当年全国因环境污染造成的经济损失为5118.2亿元，占GDP的3.05%。如果将2004年排放到环境中的点源污染物在目前的治理技术水平下全部去除，需要一次性直接投资约为10792亿元，占当年GDP的比例约为 6.7%［12］。

四、结语

在现行GDP增长占据核心地位的干部考核机制下，因为对GDP增长的刻意追求会导致地方政府对企业财政贡献的依赖，这种依赖为地方党政机关及其负责人干涉对企业家违法行为的责任追究提供了现实的动机。上文所述的湖南双峰红头文件事件不过是这种宏观现象的一个具体体现而已。虽然刑事诉讼法要求公检法机关在进行侦查、起诉与审判活动之际，应严格独立、依法行为，不受任何个人与组织的干涉;宪法也规定人民法院与人民检察院独立行使审判权与检察权。但不可否认的是，在现行政治体制下，司法机关仍然难以拒绝党政组织及其负责人的干涉。在违法行为不受追究的情况下，企业家与企业犯罪预防就会变得更加艰难，因为企业家的守法意识被稀释，其所领导的企业可能会产生一种犯罪文化，而且在更大的范围上，会产生犯罪学上的破窗效应。如此，就造成了企业财政贡献⇨地方GDP增长⇨地方依赖⇨违法行为⇨责任追究受阻⇨违法行为⇨企业财政贡献的恶性循环。因此，为了有效预防企业与企业家犯罪，落实中央干部考核机制改革的要求，弱化GDP增长在考核机制中的影响，是非常必要的。同时，要加大个人责任追究，避免实践中“集体负责等于无人负责”的现象。

［1］［2］史卫燕.湖南双峰回应红头文件为嫌犯取保:维稳需要［EB/OL］.http://news.china.com/domestic/945/20140418/18454389.html.

［3］宗禾.官员升迁的 N 个关键词［J］.廉政瞭望，2013，(10).

［4］赵利根，王 淳.破坏环境罪八年定案仅三起 不排除官污勾 结 ［EB/OL］.http://news.qq.com/a/20051129/001647.htm.

［5］［6］［7］(意)贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京:中国大百科全书出版社，1993:59 ～60，57，57.

［8］See Allens Arthur Robinson(2008)corporate culture as a basis for the criminal liability of corporations，Report for the United Nations Special Representative of the Secretary-General on Human Rights and Business，available at http://198.170.85.29/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paper-for-Ruggie-Feb-2008.pdf，pp.81-105.

［9］Philip A.Wellner(2005)Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions，Cardozo Law Review，Vol.27，No.1，p497.

［10］See James Gobert(2008)，The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007-Thirteen years in the making but was it worth the wait?，Modern Law Review，Vol.71，No.3，p413.

［11］Wilson，James Q;Kelling，George L(Mar 1982)Broken Windows:The police and neighborhood safety，available at http://www.manhattan-institute.org/pdf/_atlantic_monthly-broken_windows.pdf.

［12］陈泽伟.环境成本重荷［J］.瞭望新闻周刊，2006，(42).