陈云朝，华中科技大学法学院，湖北武汉 430074

托孤是中国古代相沿已久的民间习惯，它调整的是未成年子孙的人身照顾和家产管理问题。由于传统律典中并无直接规范托孤关系的律文，加之传世托孤遗嘱数量有限，学界对其关注甚少。近年来，学者们利用公开出版或私家收藏的契约文书档案对清代的托孤习惯进行了讨论。台湾学者陈瑛珣从遗存下来的台湾托孤文书入手，重点探讨了清代闽台女性在财产权上的独立性和自主性［1］。俞江先生以自藏的三件徽州托孤遗嘱为出发点，认为托孤遗嘱是中国古代遗嘱的典型代表，其主要内容包括指定监护人和委托管理家产。托孤制是家产制的一个子系统，对其理解不能脱离家产制这个背景［2］。上述成果为了解托孤习惯提供了很好的帮助，但仍有继续拓展的空间，如对传统托孤习惯的具体形态、清末修律以来如何以移植之监护对固有托孤习惯进行改造、托孤与监护的异同、近代监护制如何从法律文本走向制度实践等问题的研究，尚付阙如。本文力图在前人研究基础上，对上述系列问题进行探索。

一、中国古代的托孤习惯

“托孤”是我国传统固有词汇。《说文解字》“托，寄也”，“孤，无父也”。先秦典籍中，有关托孤最早的文献记载为《论语·泰伯》:“可以托六尺之孤，可以寄百里之命，临大节而不可夺也——君子人欤?君子人也!”曾子所说的“托孤”、“寄命”针对的是国家幼君，而非普通民众之间的托付。之所以可以托孤，是因为这样的君子具备高尚的品格。……