吴争艳

(哈尔滨市香坊区卫生局，黑龙江哈尔滨150030)

本文是对举证责任现行理论的初步探讨，也是对现行法律法规制度下的医疗纠纷举证责任分配制度的论证和研究。

1 举证责任分类及我国现状初探

1.1 举证责任学派观

1.1.1 行为责任说:证明责任(举证责任)是指在诉讼中，当事人对于自己主张的事实，有提供证据、证词、材料、影像、音频、证人等以证明其行为真实性的责任。

1.1.2 危险负担说:又称为风险负担说、败诉风险说、结果风险说，指案件事实真伪不明时，当事人一方所承担的败诉风险。

1.1.3 双重含义说:证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任这两层含义。前者是指对于诉讼中的待证事实，应当由谁提出证据加以证明的责任，又称形式上的证明责任、主观的证明责任、提供证据的责任;后者是指当待证事实的存在与否最终与真伪不明状态时，应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任，又称为实质上的举证责任、客观的举证责任、说服责任[1］。

1.2 我国举证责任现状

《民事诉讼法》第64条规定了行为责任，即行为责任说。并未明确规定结果责任，即风险负担说，但我们可以根据体系解释来对我国立法体系中对于举证责任分配的演变和发展做出总结。①1998年7月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条规定:“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”肯定了结果责任，本条则第一次完整地表述了民事举证责任的双重含义，只是不够明确[2］。②2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条规定了两种意义上的举证责任，即行为意义上的举证责任(第1款)与结果意义上的举证责任(第2款)。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称行为责任;后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了民事诉讼法第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义[2］。

我们探讨举证责任的分类对于医疗事故纠纷医院的举证责任也有重大影响，在本文所探讨的医疗事故纠纷中医院方的举证责任更偏向于结果责任，仅仅只研究行为责任无法满足对医疗纠纷事实的查明，更无法在医疗纠纷的事实真伪不明时得出一个具有高度正当性的处理结论，毕竟所有的推理和制度都是为了得出一个合理的结果，而责任这一词语本身含义也更偏向于结果。而医疗纠纷中法律法规对于行为责任的规定都有具体而明确的划分，却对于结果责任，即事实真伪不明的时候有众多争议和探讨的空间。

2 医疗纠纷医院举证责任分配的冲突与适用

2.1 医疗纠纷分类:医疗纠纷案件，实际上是因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷。目前，根据我国的法律和行政法规的规定可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件;另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，适用《医疗事故处理条例》;而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为，适用《证据若干规定》、《侵权责任法》或《民法通则》。

但由于《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围比较窄，标准比较低，所以就出现了医院过错较重，患者损失较大，由于鉴定为医疗事故，按照《医疗事故处理条例》的规定赔偿额比较低;而医院方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，适用《人身损害赔偿解释》的规定反而赔偿额更高。基于以上不合理之处，有的学者认为《侵权责任法》的颁布实施，只是作为民事法律概念的医疗事故不再存在，但作为行政管理概念的医疗事故可以继续存在，且如果发生冲突适用“上位法优于下位法”的冲突规则解决[3］。

然而笔者对上述观点不予认同，两者在举证责任方面的冲突无法调和，不能一概因为“上位法优于下位法”来适用《侵权责任法》解决所有医疗纠纷，排除其他规范性文件关于举证责任的规定，这样不仅限制了我国对于医疗纠纷立法观念和技术的发展，而且将会导致各种法律法规的混淆适用，使整个医疗纠纷的处理机制更加紊乱。所以笔者仍然坚持将医疗纠纷分为两种，不区分行政管理概念和民事法律概念，只是各自适用不同的法律法规。

《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律效力位阶较法律低，其所阐述的举证责任偏向于行为责任，第28条最后一款“医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”的规定，偏向于结果责任。因为依据文义解释及目的解释，该责任是一种推定过错责任，在医院方不履行举证义务、事实真伪不明的前提下，推定医院方需对鉴定的不利后果承担责任。

《证据若干规定》与《侵权责任法》，前者属于司法解释，后者属于法律，两者均对举证责任中的结果责任进行阐述。但《证据若干规定》是程序性规定，它对于医疗纠纷结果责任的举证责任倒置的规定包含推定因果关系和推定过错两种类型;而《侵权责任法》是实体法，它对于医疗纠纷侵权责任条件的成立规定仅限于过错责任，且规定了以一般过错为归责原则，推定过错归责为例外。按照《侵权责任法》的规定，若属于一般医疗纠纷，按一般过错责任归责，在举证责任的分配上，原告应该就违法行为，损害结果，因果关系，以及被告主观上的过错都要承担举证责任。若属《侵权责任法》第54条规定的推定过错类型，则推定被告有过错，适用举证倒置由被告证明自己无过错。

很明显，《侵权责任法》规定的医疗纠纷以一般过错为条件的责任类型导致的举证责任的分配与《证据若干规定》关于医疗纠纷举证责任分配两者存在冲突。

2.2 《侵权责任法》对因果关系的证明责任没有做出规定，而《证据若干规定》则对医疗纠纷规定推定因果关系，适用举证倒置，由医院证明没有因果关系。

首先，医疗纠纷中过错举证责任应当适用《侵权责任法》，也就是说，依据行为责任“谁主张谁举证”原则，应该由原告证明被告主观上有过错，除非依据《侵权责任法》第54条的规定，推定医院有过错，适用举证倒置的规定，由医院证明自己无过错。理由是《侵权责任法》是实体法，《证据若干规定》只是对《民事诉讼法》的司法解释，属于程序性规定。在实体法对医疗纠纷一般过错责任和推定过错责任已经做出明确限定的条件下，程序性规定不能违背实体法对一般过错责任和推定过错责任的特殊限定。况且2012年新颁布的《民事诉讼法》对医疗纠纷的证明责任并未做出特别规定，在这样的情况下，基于对最高立法权的尊重，应当适用《侵权责任法》的对一般过错责任和推定过错责任特殊规定，缩小医疗纠纷中医院方的对推定过错的适用范围，减轻医院方的举证责任。

其次，对于因果关系举证责任依然应当适用《证据若干规定》中的举证责任倒置的规定，推定有因果关系，由医院方证明没有因果关系。理由是，①从内容上看，《侵权责任法》规定的只是医疗纠纷的成立条件，而《证据若干规定》规定的是对医疗纠纷的成立条件的证明责任的分配。《侵权责任法》只是限定了推定过错的范围，对因果关系的举证责任并未做出明确的规定。既然实体法对推定因果关系并未限制，作为程序性规定的《证据若干规定》当然可以对作为医疗纠纷侵权责任成立条件之一的因果关系的证明责任分配做出特殊规定，这一规定并不违反实体法，而且也不涉及司法权侵犯立法权的问题。②从目的上看，在医患纠纷中，患者始终处于弱势群体，碍于医患纠纷中所涉及的知识的专门性和专业性，不适于将过多的证明责任分配给患者。特别是涉及医院方违反诊疗规范与最终损害之间是否存在因果关系的证明上，让患者来承担证明责任就好比“学生”给“老师”讲课，这样做并不利于医患纠纷事实的查明，更不利于保护在医患纠纷中处于知识、信息不对称的患者一方的利益。

总之，在医疗纠纷侵权责任中，医疗过错的证明责任依据《侵权责任法》在于原告，特殊情况在医院;而医疗过错与损害结果之间的因果关系证明却依据《证据若干规定》中规定的举证责任倒置而归于医院方。

3 医疗纠纷医院的举证责任总结与发展展望

总之，本文提出的对于医疗纠纷中医院的举证责任分配得先看医疗纠纷是否属于医疗事故。

如果属于医疗事故则适用《医疗事故处理条例》中的举证分配制度，如果不属于医疗事故引起的医疗纠纷则应谨慎适用《证据若干规定》及《侵权责任法》中举证分配制度，并合理的利用《民法通则》、《民事诉讼法》中的举证责任分配制度进行补充和完善。

目前医疗纠纷中医院举证责任分配的立法中依然有很多空白，且有诸多让人无所适从的适用情形，各地法院的判例也是各有偏颇，笔者只是在我国目前现存的法律体制下，对医疗纠纷医院举证责任分配的完善和冲突适用中得出一个粗浅的结论，仅供参考。当然我们不应过多的探讨法律漏洞，而应该善用各种理论及解释方法对现行法律和现象做出合理合法的适用结论，缓解医患之间的紧张关系，促进医疗纠纷的合理解决。

笔者认为，真正促进医疗纠纷解决的发展关键因素在于医疗制度和立法体制的不断完善，科学文明及各种法律理论的进步也能进一步促进医疗纠纷举证责任分配体系的建立。近年来的医疗纠纷处理机制的具体化不仅提高了医护人员的工作责任心，促进了医疗技术的进步，同时也提升了尊重人的生命和身体健康的人权本位观念，不仅受到社会广大人民群众的认可，也受到了许多医疗机构工作人员的好评。与此同时，我们也看到了国家立法机关及相关部门对于医疗纠纷的重视程度越来越高，不仅符合了时代进步的要求，也提高了人们生活意识水平，为构建和谐进步社会做出了重要贡献。

[1]江伟.民事诉讼法[M］.中华人民大学出版社，2011:178.

[2]李国光.最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解和适用[M］.中国法制出版社，2002:33－43.

[3]吴庆宝，俞宏雷，王松.基层法院裁判标准规范[M］.人民法院出版社，2013:239.