刘世伟，蔡士林

(1.中国人民公安大学，北京 100038;2.广西大学，广西 南宁 530000)

案件概要:教学名师张某，利用自己身份便利，以辅导学生的名义，对其学生实施性侵，并且多次得逞。而在时隔数十年之后，当事人向记者讲述他们遭性侵的事实，并实名举报张某。最终，公安司法机关并没有介入，学校方面对张某解除副校长职务。对于这样的处罚，受害者表示不能接受，而更为让其担心的是，张某被解职后，继续被各个辅导机构聘用，让他有了更多接触未成年人的机会。

一 性自由的含义

性侵体现为对性自由的侵犯(encroach on;infringe)，无论在英文中使用的Any person、Someone，或者在汉语中的他人或她都未对主体性别做严格的限制。［1］目前对于性侵没有权威的定义，我们将重点放在了性自由，通过对性自由的保护来反映目前性侵的立法现状。在社会的进化过程中，文化的延续和历史的前进离不开人类的繁衍，而这其中性自由扮演着重要的角色。性自由其实质就是性权利，即一方与另一方进行性活动的权利。其中包括身体伤害和精神伤害，很明显，案例中张某的行为至少对未成年男性在精神上造成了严重的伤害。

1.国际上关于性自由的定义。

在20世纪90年代香港举行的性学大会上，来访学者对性自由进行了讨论，通过了《性权宣言》，并认为性自由是基本的人权，且宣称性权是每个人人格不可分割的部分，是由个人与社会结构之间的互动，并认为包括性自由在内的11项权利统一为性权利。［2］从文艺复兴时起人们便认识到人与人之间的权利是自由而平等的，即主体的平等性，而如今的性侵正是对其严重的侵害。世界上很多国家对于性权利或性自由的定义都未将主体的资格做绝对化的限制，在英文中性侵(sexual assault)，根据《布莱克法律词典》的解释分为:A:assault B:rape中的sexual assault就是指“性侵犯”，性质比sexual harassment(性骚扰)更为恶劣。

2.我国关于性自由的定义。

根据最新版的《现代汉语词典》对“性”定义为有关生物的生殖或性欲，而自由多体现为一种资格，换言之，有承诺或拒绝某种行为的权利，性自由即为性权利的核心要素。性自由，指在性行为中的自主权，易言之行为人决定是否进行性交的权利。［3］从字面的理解这个合成概念其主体是囊括了男性的，同时也是天赋人权在法律中的体现。

但是，由于受传统文化的影响，“男主女从”观念已经根深蒂固，使得犯罪学领域对于性权利的主体资格，即行为人或受害人界定上出现了分岐。一种观点(也是刑法学界的通说)认为:由于女性在性权利方面极易受到外界的侵害，处于弱势地位，且贞操权对于她们至关重要，而男性反之，故将其排除在刑法的保护之外。另一种观点认为:法律的根基在于公平，公平不是单纯的以主体地位的强弱来作为保护的绝对衡量标准，而且随着性问题的复杂化，原有的法律正备受冲击，如同性恋问题。故而男性可以成为性权利的主体。［4］

二 对于未成年男性性自由保护的现状

1.英美法系对于未成年男性性自由的保护现状。

以美国为例，由于美国是判例法系，没有统一的成文法典，但美国的《模范刑法典》几乎是美国各州的判例法蓝本，其中并没有对传统性行为以外的诸如暴力、胁迫变态性行为的行为人和受害人作区分，以达到保护男性性权利的目的。［5］2011年发生在宾夕法尼亚大学的性侵案件，可以充分体现这一点，助理教练杰里·桑达斯基利用自己的教练身份为掩护，性侵多名高中男童，其中14—18周岁居多，最终其面临着终身监禁的指控，而副校长的隐瞒将同样面临严重指控。根据宾州《儿童保护服务法》规定，医生、护士、学校行政人员、教师、托儿所人员、警察等一旦发现与性侵犯未成年相关的可疑情况，必须报告执法机构，知情不报将获判3个月监禁、处以200美元罚款。

以英国为例，英国对性自由主体的保护经历了历史演变，《1956年犯罪法》规定:公民21周岁可以同性恋。［6］当时男性不是强奸罪的受害人，使得男性被性侵的事件频频发生，终于在1994年的修正案中正式将男性纳入到强奸罪的体系中，成为法定的受害人之一。而在英美法系中单独将性侵作为一个罪名的是加拿大，不过加拿大的《性犯罪法》将性侵作为一个大类罪名来进行定义，其中包含了强奸和性行为过程中的伤害等情况。

通过以上对英美法系国家法律现状的分析，可以看出，大部分国家都承认男性可以成为性权利的受害人，而且未成年人的性权利也得到了认可，他们同样可能会以被害人的身份出现。若是按照英美法系的法律来审视张某的行为，无疑是严重损害未成年的性自由，美国法律相对严格，即使对于包庇犯也予以重处，以此来强化人们对未成年人的性自由的重视 ，当然性别不予区分。而中国的法律却做无罪处理，这让刑法的普适价值陷入了窘境。

2.大陆法系对于未成年男性性自由的保护。

以日本为例，《日本刑法典》把对性自由的犯罪分为六类:强制猥亵罪、强奸罪、准强奸罪、集团强奸罪、亲告罪、强制猥亵致死伤罪。对于性侵未成年男性，日本刑法是将其纳入到了强制猥亵罪的范畴的，根据176条的规定:以暴力或威胁、强迫的手段对13周岁的男女实施猥亵行为，处6个月以上，10年以下的惩役，［7］并且指出猥亵行为是指具有性意义的行为，如老师对男学生的身体敏感部位进行触摸，如胸部、生殖器等，以达到刺激或满足其性欲的行为都包括在内。虽然日本的立法与我国有相似之处，但日本学术界和司法界都逐渐倾向于将年龄因素从法条中排除。司法实务中也出现过将张某这样行为定为强奸罪和猥亵罪的。

以德国为例，《德国刑法》第十三章妨害性自决权中规定的较为详细，其中将上述案例中张某的行为认定为对少年性滥用罪，该刑法182条规定:十八周岁以上对不满十六的人或二十一周岁对不满十六周岁的人实施性行为，处以5年以下的自由刑。对该罪名中的施害者和被害人，男性或女性均可。［8］

通过大陆法系的法律现状分析来看，虽然刑罚各有不同，但都对未成年男性性自由持肯定态度。若是按照大陆法系的刑法来分析案件中张某的行为，我们可以按照对少年性滥用罪，或猥亵罪、强奸罪处罚。

3.我国对于未成年男性性自由的保护。

我国对于未成年男性性自由的保护是矛盾的，我国《刑法》对于未成年男性性自由的保护，其实早在1979年新中国第一部刑法中便有所体现，其中的“流氓罪”，便将对于未成年男性的性侵归入其中，在后来的刑法修正过程中，由于该罪名的设置一方面过于抽象，太过于兜底，使得许多性质不同的罪名都杂糅在一起，主观归罪的可能性变大;另一方面该罪名的设置违背罪刑法定的铁律，注定要予以废除。但截至到《刑法修正案八》的出现，可以说“流氓罪”中的各种情况大部分都被细化和分解为独立的罪名，如强制猥亵、侮辱妇女罪;猥亵儿童罪等。而根据我国刑法第237条规定:猥亵不满14周岁的儿童以猥亵妇女罪从重处罚，由此观之对于不满十四周岁的未成年男性性自由是保护的，可对于14—16周岁未成年男性的性自由的为何不予理会呢?

我国的刑法学界传统思维是把年龄与犯罪的认识能力机械地绑定，认为14周岁以上对于性自由的认识完全，有能力去处分自己的性，故不予保护。主体在刑法上的意义，体现在量刑上差异较为普遍，而在权益的保护上应当一致对待。

三 性犯罪(性侵犯罪)的特点

1.犯罪主体作案的重复性。

根据调查显示，近年来我国性侵的概率呈上升趋势，现已高达23%，当然这里的严重程度不同，且男女比例不等。研究表明在不同的人群中，关系较近的人成为主要的性侵主体，而其中尤以老师对学生的性侵最为严重，就如张某一样，他们借以辅导的名义对学生实施性侵，基于对老师的信任，很多未成年男性在不知情或不敢反抗的情况下成为了“受害人”，而由于罪刑法定的强大魔力，我国没有规定对14－16周岁的男性定为受害人，这反而会助涨行为人的此种行为，所以性侵的事件才会屡次上演。罪的最本质特征在于严重的社会危害性，14－16周岁的未成年人在遭受到这样的侵害后，精神受到极大的大击，有的甚至隐形埋名。而对于这一切，行为人不用承担任何刑事责任，案件中张某仍然活跃在教师的岗位上，这难以与刑法的价值相协调。

2.潜伏期长，隐蔽性强。

在张某性侵事件中，受害人多为14—16周岁，处于中学阶段，由于受中国传统文化的影响，对“性知识”的认识几乎没有，只是对“自然犯”可能有所认识，如故意杀人罪，强奸罪，抢劫罪等有所认识，对于性知识的缺乏，使得他们在遭受来自他人的性侵时，丧失了在法律层面的免疫力。［9］另一方面在校的中学生与社会严重隔离，社会经验也是十分贫乏，而对于“性知识”，学生及家长都表现得极为敏感，甚至出现中学女生被强奸怀孕，竟不知晓。北京师范大学的专家在对小学进行性知识普及试点时，也遭受了极大的舆论压力。所举的案件就是张某利用自己的老师身份来掩饰自己的犯罪行为，在第一次成功以后，便持续对被害人进行性侵害。而在中国人的思维里，师生关系几乎不会和犯罪联系在一起，也正是这种心理放松了犯罪预防的警觉性。

3.取证困难。

性侵的前两个特点也决定了它的这个特点，对于14－16周岁未成年人的性自由遭到侵害，现在我国未做规定，但对于已有法律规定猥亵儿童罪和性侵事件都举证困难。虽然性侵14－16男性不构成犯罪，但可以寻求民法上精神损害赔偿，这也要求举证。我国刑法证据论要求“犯罪事实清楚，证据充分”，民法要求稍低一点，但目前现状是连民法上的证据力度都达不到。一方面，由于法律规范的不完善，社会观念只是把这种现象看作是舆论打击的对象，事实上也是这样，刑法对其也不处罚，另一方面由于被侵害人在遭受性侵以后精神受到打击，认为这是一种“败坏家风的事”，他们往往选择沉默或者私了。从强奸罪的举证上便可知悉这一点，贞操权，对于女性至关重要，但在案发后，很少主动去报案，反之对于男性，贞操权主张没有法律支持，且会遭到来自社会舆论压力时，他们会同样选择沉默。案件中的张某的行为也是在时隔十多年之久，远在美国的受害人予以网络举报，这种证据的证明力就显得不具有很强的说服力。而且我国的法律时效制度也要求对过了规定期限的犯罪行为不予追究，故而证据上的缺失会很难得到刑法的救济。换言之，相关罪名的缺失使未成年男性的性自由违法救济陷入了进退两难的境地。

四 未成年男性性自由保护的构建

1.将性侵细化为具体的罪名。

从长远保护来看，结合我国的立法现状，对性侵应分为两种状况:一则，情节轻微，可以将其并入到猥亵儿童罪中，易言之，将目前刑法中对于猥亵儿童罪的年龄扩张到16周岁，这样可以免去重新制定新罪名的困扰，同时猥亵儿童罪在进行扩大解释时，应将部分性侵行为纳入其中，如鸡奸、口交、手淫等严重侵害性权利的行为，从而增加人民的可接受性。另一则，针对情节较为严重的，可以独立出一个新的罪名，如滥用性自由罪。这里之所以不把它列入到强奸罪的行列是考虑到公民对于强奸罪的构成认识已久，若冒然将未成年男性纳入其中，会引起守法者的疑虑，并不能很好地发挥该罪的应有价值，故以滥用性自由罪予以代替。

2.发布相关的指导性案例。

我国除了司法解释对原有的法律漏洞，现在又出现了指导性案例，最高院的指导性案例目前对其定性说法不一，但根据指导性案例的标准:(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例，我们可以指导该案例对于后来法官的案件审理是有一定约束力的，将对未成年人的性侵纳入其中刚好符合这一宗旨。但从目前公布的指导性案例来看，多数通过法律技术方法的运用就可以实现，而公报对于本文中提到的性侵事件却未给予以说明。所以，最高院可以从性侵案件中遴选出合适的案件作为性侵案件处理的蓝本，并未下一步将其纳入刑法作准备。

3.建立性侵档案库。

对于性侵的事件，美国建立了犯罪人档案库，对犯罪者实行全方位的监督，并且用人单位可以通过网络查阅职工是否具有性侵记录，而且性侵者要定期到所在警局报到确认。当然这种制度更多的是对被害人给予了高度保护，但无疑会对犯罪者回归社会后的适用和发展造成极大困难，甚至有些罚不当罪之感，而且必将给警方带来新的工作负担。鉴于我国的人口流动性强，定期报到确认制度是不可能实现的，但建立性侵档案库是有必要的，可以预防性侵者的重复作案。但鉴于将个人资料的公布会泄露隐私，而且我国刑法的处罚原则，惩罚与教育结合，应给予性侵者改造的机会，故应对档案的知悉者予以限制。一般认为司法机关可以知悉，其他人经过申请可以被批准。

4.建立较为完善的法律保护体系。

由于对于男性的性侵行为，单独刑法保护显得势单力薄，我们应按照性侵的严重程度，从多个部门法的角度予以全面保障。例如对于较为轻微的性侵行为可以通过民法中民事侵权进行赔偿或者由行政机关对行为人按照《治安管理处罚条例》相关规定进行处理，而在最新修订的《刑事诉讼法》277条关于当事人和解制度的规定:涉嫌《刑法》分则第四章、五章规定的犯罪可以适用和解制度。笔者认为，男性性侵行为无论是以猥亵儿童罪之名而比照强制猥亵、侮辱妇女罪进行量刑还是立法单独规定罪名和量刑区间，对于情节轻微，都应从轻处罚，可能判处三年以下的还可适用和解制度。通过这种多方位的立法设置，一方面可以明确各部门的权责，另一方面也可以减轻审判机关的审判压力，提高审判效率，化解社会矛盾。

［1］李拥军.现代西方国家性犯罪立法特点与趋势［J］.河北法学，2006(24):120.

［2］赵合俊.性权与人权——从《性权宣言》说起［J］.环球法律评论，2002:97－98.

［3］现代汉语词典［M］.北京:商务印书馆，2005:1528.

［4］李慧.从男性性权利保护谈我国性犯罪立法的缺失［D］.中国政法大学，2007:23－25.

［5］刘仁文.美国模范刑法典及其评注［M］.北京:法律出版社，2005:317 －322.

［6］［英］J.C 史密斯，B.霍根.英国刑法［M］.北京:法律出版社，2000:512.

［7］张明楷，译.日本刑法典［M］.北京:法律出版社，1998:57.

［8］许久生，庄敬华，译.德国刑法典［M］.北京:中国法制出版社，2000:142 －147.

［9］李银河.中国当代性法律批判［J］.南京师范大学学报(社会科学版)，2004(1):21－22.