裘小薇

中国公职律师服务政府的法律制度研究

裘小薇

适合中国国情的公职律师服务政府法律制度的研究对推动公职律师制度在我国的尽快建立具有现实意义。中国公职律师服务政府是促进政府依法行政、推动依法治国战略的客观需要，是适应我国经济发展的必然需求，也是与国际接轨的必然选择。文章在鉴较国（境）外公职律师制度的基础上，探索构建符合中国现实国情的公职律师服务政府的法律制度。

公职律师；服务政府；法律制度

公职律师是指有公职的为国家公职权力机关或组织提供法律服务的律师，［1］严军兴（2002）将其分为国家权力机关内的公职律师、国家司法机关内的公职律师、国家行政机关内的公职律师、军事机关内的律师、法律援助律师等等10类。［2］其中，国家行政机关内的公职律师即为政府律师。一般来说，政府律师同时具有国家公务员和律师的双重身份，只能为所在政府机构提供法律服务，而且法律服务不得收费。政府律师是公职律师的主要组成部分，也是目前我国公职律师试点工作的重点所在。①自司法部2002年发布《关于开展公职律师试点工作意见》后，公职律师试点工作在全国范围内开展。从该文件规定的公职律师任职条件及职责来看，其界定的公职律师实质就是政府律师。本文主要就这一部分公职律师服务政府的法律制度进行研究。

一、中国公职律师服务政府的必要性

（一）中国公职律师服务政府是依法治国的客观需要

自20世纪末将依法治国确立为我国基本治国方略并上升为宪法原则以来，依法治国在我国得到全面推进。依法治国首先需要的是一个法治政府。法治政府应该是权力受到限制的政府，即“有限政府”，因为没有限制的权力，必然会导致对权力的滥用，从而败坏国家的能力，而法治政府的核心在于政府依法行政，通过法律制度的约束规范政府的行政行为以处理好政府与民众、政府与社会的关系。随着依法治国进程的不断深入推进，律师作为专业的法律工作者，其在维护法律的正确实施，促进依法行政，维护政府的合法权益，维护社会和谐稳定上的作用日益凸显。但鉴于社会执业律师对政府内部工作机制不了解或不熟悉，加之其自身也业务繁多，即使担任法律顾问，也难以全面妥善应对数量巨大的政府日常性的法律事务。公职律师则不同，其始终专项关注并随时掌握政府部门的法治动态，基于对政府自身工作的了解，能持续并更为高效率地提供专业的法律服务。而且公职律师的存在，也能在一定程度上缓解政府向社会律师购买法律服务的高额经济成本压力。

（二）中国公职律师服务政府是社会主义市场经济发展的必然需求

市场经济是法制经济，其健康发展离不开良好的法治环境，这就需要政府运用法律手段引导、监管、调控市场经济活动以维护社会经济秩序。公职律师可凭借其法律专业特长及公职身份特点，协助政府从法律层面解决我国于社会转型期间在市场经济建设过程中遇到的经济方面的矛盾冲突及各类纠纷。

（三）中国公职律师服务政府是与国际接轨的必然需要

在国外，公职律师也称为政府律师。目前，英国、美国、加拿大、德国、法国、澳大利亚、新西兰、日本、新加坡等国及我国的香港、台湾地区，都普遍建立了公职律师制度，而且从各国及地区的法治政府建设经验来看，公职律师参与在其中都不同程度地发挥了重要的作用，其已成为律师队伍中的重要组成部分。

二、公职律师服务政府制度在国（境）外的发展

第一，关于职能设置。公职律师起源于英美法系，随着时间的推移，至今许多国家及地区都普遍建立了公职律师制度。英国政府设有专门的政府法律服务机构，拥有大约1800名政府法律服务人员，服务于40多个政府部门和公共实体；美国现有1.8万多名政府律师，分布在联邦和各州政府中；新加坡有260名政府律师被派往政府各有关部门工作；香港特别行政区约有450名官方律师活跃在律政司、法律援助署等政府部门等等。在这些国家和地区，公职律师的职责主要是处理政府涉法事务，但又有所不同。例如美国公职律师制度实行法律诉讼职能和法律顾问职能分离，部门法律顾问办公室不承担诉讼职能，所有涉及联邦政府和部门的诉讼，均由司法部律师代理，在具体案件的诉讼中，部门律师只能辅助参与其中的工作。［3］德国、法国的公职律师只限于处理政府法律事务，不允许政府律师代表政府部门出庭，不能承办诉讼业务。［4］新西兰政府律师主要分布在国家法律办公室和司法部，国家法律办公室律师垄断了代理国家出庭参加诉讼的业务，司法部律师主要负责在宏观政策方面为政府提供咨询服务。［5］此外，某些国家及地区的公职律师还可以代表政府提起公诉以及实施法律援助。

第二，关于任职资质。在国（境）外，公职律师无一例外地被要求须具有本国政府颁发的律师资格证。

第三，关于管理体制。对公职律师的管理方式，各国及地区没有统一的模式，关键是要顺应该国及地区的行政体制和司法体制。有实施分散管理的，如在英国、美国，由所在部门分别管理；而我国香港地区，是由专门机构和所在部门进行双重管理。有实施集中管理的，即由专门机构进行统一管理，如新加坡、澳大利亚、加拿大公职律师负责统一管理的单位都是司法行政机关，而新西兰专门设置了国家法律办公室（政府的内设部门）。

三、中国公职律师服务政府的法律制度完善

（一）明确角色定位，为公职律师提供法律服务奠定基础

首先，公职律师制度的建立须得到法律上的认可，但2012年10月审议通过的最新版本的《律师法》却仍未涵盖公职律师，至今规范公职律师最高效力等级的依据仍是2002年的司法部颁布的《关于开展公职律师试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）。公职律师的法律地位得不到确认，加之缺乏制度支持，在执业中的社会认知度不够，应有的权利得不到保障。鉴于公职律师在推进中国法制化进程中的重要作用，在《律师法》再行修改时应将公职律师纳入其调整范围，确认其法律地位，使其早日摆脱于法无据的尴尬。

其次，为发挥公职律师在服务政府中应有的作用，确保其职责的履行，在立法确定公职律师法律地位的基础上，还需在工作制度上加以保障，例如规定政府重大决策需有公职律师参与法律审查；行政立法及行政执法工作需征求公职律师的意见；行政复议、诉讼、仲裁活动需由公职律师代理或与社会执业律师共同代理等。

（二）合理界定职能，为政府部门提供优质高效的法律服务

在我国，人民检察院作为国家的法律监督机关，是由同级人民代表大会产生并向其负责报告工作的，检察院与法院、政府并列，互无隶属关系。这与英美法系与大陆法系的某些国家将检察机关定位为行政机关，检察权隶属于政府行政职权一部分的情况是截然不同的。而且人民检察官法已明确将代表国家进行公诉的职责专门赋予检察机关行使；而法律援助的对象是经济困难或特殊群体、特别案件的当事人，与仅限于为政府提供法律服务的公职律师在服务对象差别较大；又鉴于我国公职律师试点工作开展不过十来年的时间，专业化程度不高，且代理诉讼本就是律师的传统业务，加之政府工作人员无法妥善应对纠纷诉讼。因此，笔者认为，我国公职律师服务政府的职能不应包含刑事检控及实施法援，应主要围绕政府工作中心及任务，协助处理涉法事务，涵盖代表政府参加诉讼。

1.担任法律顾问，为政府决策提供法律咨询或建议

政府决策存在于内容广泛的政府行政活动之中，涉及所有行政管理事项，种类繁杂。按照依法行政的原则，所有的政府行政决策都必须合法，才能从源头上保证政府行政行为的合法性，尤其是一些重大决策，比如城市改扩建、征地拆迁等，涉及面广，关系着人民群众的切身利益，若决策不慎，就有可能造成不可挽回的损失。原国家审计署审计长李金华就说过，很多人的确没有装进个人腰包，但领导人决策失误带来的巨大浪费，比装进个人腰包更严重。［6］在当前各级政府面临的经济社会发展任务十分繁重的情况下，政府决策唯有坚持民主化、科学化、法制化，才能确保其正确性。对此，作为法律顾问，公职律师除可为本级政府或部门的日常行政决策提供咨询或建议，把好法律关，还可参与重大行政决策法律风险防范，对决策事项进行合法性论证，协助政府从法律角度对重大决策进行事前的社会稳定风险评估，及时发现和反映有可能引发影响社会稳定的问题，提供应对预案，协助政府建立健全重大决策法律风险评估和应对机制。

2.为政府重大项目提供专项法律服务

政府承担着基础设施建设、招商引资等重大责任，这些项目从决策、审批至实施、运作往往周期较长，涉及到的法律关系非常多，需要事前、事中、事后的全程法律服务的介入，以保障项目的顺利推进。因此，公职律师可以在排摸立项阶段对决策事项的合法性以及潜在风险等进行初步评估。在组织实施阶段，就具体实施过程中可能涉及的法律、程序、现实风险等问题进行深入分析，并就规范程序、防范风险等问题出具法律风险评估意见书；参与对外谈判，起草相关法律文书，协调各方法律关系等。

3.参与政府行政立法工作

公职律师作为律师队伍中的一员，不但具有专业领域的理论知识和实务经验，而且享有熟知其所在部门常规运作、运用行政资源掌握较全面的立法信息的优势，关键是他们注重立法的实践性和可操作性，这些对于更好地服务于本级政府的法规、规章或规范性文件的制定、审议、修改工作而言都是必要的。因此，充分发挥公职律师的作用，能进一步整体提升相关法规规章质量，尤其是数量多、涉及面广、影响大的规范性文件的质量。规范性文件通常由各行政机关自行制定，主要是政策，俗称为“红头文件”。在实践中恰恰是规范性文件的制定工作存在着不少问题，如文件内容随意越权、制定程序混乱、主观随意性强、语言使用不妥当、可行性方面存在欠缺等，使得执行效果大打折扣。公职律师参与本级政府或部门的行政立法工作，可以有以下作为：一是参与研究、制定年度法规、规章或规范性文件的制定计划；二是参与法规、规章的起草论证、规范性文件及政策的制定与调整，从合法、规范、妥当、具备操作性等角度对文件的内容、形式、措词等进行把关；三是加强对法规、规章或规范性文件的审查备案，尽量避免文件相互“打架”情况的发生。

4.协助政府预防和处理各类矛盾与纠纷

参与预防和化解社会矛盾，全力维护社会和谐稳定。预防和化解社会矛盾是当前社会管理创新的重点领域，也是政府在新形势下的重要任务，公职律师可充分发挥职能作用：

一是参与突发事件及群体性事件的处置。当前，我国改革正处于体制转轨、社会转型期，由各种矛盾引发的群体性突发事件时有发生，表面上看这些事件具有突发性和偶然性，但如果预警和应对机制乏力，则事态会迅速恶化升级。事态的持续发酵，不但有可能危及财产和人身安全，导致社会秩序混乱，还有可能破坏社会的长治久安。为了政府能更好的处理此类事件，在重大突发事件后，公职律师可会同其他领域的专业人员共同参与突发事件的善后处理和群体性事件的预防处置，从法律层面剖析其发生原因、预测发展趋向，协助制定、改进救助、补偿、抚恤、安置等方面的善后工作方案，及时妥善地解决处置突发事件引发的矛盾纠纷。

二是参与涉法信访工作。随着经济体制改革的不断深入，利益格局不断调整，大量的社会矛盾和问题通过信访渠道反映出来。在群众信访所反映的问题中大部分都涉法，并呈现出逐渐增长的趋势，因而公职律师参与信访接待工作就具有非常重要的现实意义。公职律师可就涉及到的专门法律的实体和程序问题，向政府领导和信访工作人员提供准确、及时、合法的法律意见和咨询，当好助手和参谋；协助对上访群众进行法律引导，对确属于应通过法律程序解决的纠纷和矛盾引导他们走司法途径；协助对事实清楚，适用法律正确，只是诉求因不合法、不合理而得不到满足进而信访的上访群众进行说服教育、劝解和疏导等。

三是代理本级政府或部门参加诉讼与仲裁活动。随着法治化进程，我国公民与法人的法律意识不断增强，政府的日常工作不得不集中更多的时间和精力来处理在依法行政及参与民商事活动中遇到的法律事务。虽然政府工作人员掌握了一定的法律知识，但日益增多的法律法规及疑难、复杂、新型的法律问题，无疑增大了应对的难度。近年来，以政府作为一方主体的民商事案件大量增加，行政案件也时有发生。而公职律师的介入，不但可以凭借其执业能力，代理本级政府及部门参加诉讼与仲裁活动，还可以通过有效疏导，引导或适时建议当事人更多的通过诉前与庭内调解、庭外和解及其他非诉讼手段解决纷争。

5.政府中应由公职律师承担的其他工作

一些行政机关工作人员包括有的领导干部法治观念淡薄，缺乏必要的法律风险防范意识，随意决策、拍脑袋决策的情况，简单粗暴执法、执法谋利寻租等问题仍然存在。对此，公职律师可积极协助政府领导拟订法律知识学习方案，及时提供各种所需的尤其是新出台的法律、法规的学习资料，定期对行政机关工作人员特别是领导干部进行法律法规的普法性质或专项对口的培训、讲座，并对工作中遇到的新问题开展调查研究，寻求解决之道。对司法体制改革中的一些涉及本职工作的新领域，要认真研究，积极出谋划策等。

实践中，我国各级政府法制机构的职责定位呈现出不断扩张的趋势，其触角已延伸至政府工作的各个方面，不尽合理的职责定位只能让法制机构疲于应对，效率低下的同时效果不佳。鉴于政府法制机构的部分主要职能与公职律师的上述职能存在交叉，而公职律师又不能被完全替代并确实在法律业务素质上存在优越性，因此，上述所列举法律事务可统一交由或转由公职律师具体承办。这样一来，政府法制机构的工作重心则可逐步转向涉法事务宏观层面的统筹规划、综合协调、督促指导、政策研究等。当然，上述建议只是短期规划，基于资源优化的考虑，远景设计是待公职律师制度发展到一定程度后，对二者进行职能定位乃至人员设置上的整合。

（三）规范资质选拔，吸纳优秀法律人才充实公职律师队伍

关于公职律师服务政府的任职资质，包括司法部的《试点意见》在内，各地在试点工作中均作了限制性规定。从官方文件内容及各地做法来看，通常都要求担任公职律师的必须具备律师资格或法律职业资格，而且多数都倾向要求公职律师供职于政府职能部门或行使政府职能的部门。本文认为，为适应政府法治工作的需要，对公职律师设置较高的门槛是必要的，具备律师资格或法律职业资格只是基本要求，此外还应有良好的品行，不存在不宜担任公职律师的其他情形。

实践中，服务政府的公职律师大多是由政府内部人员转化而来，但仅依靠原有单位公务人员的转化是不够的，应创造条件让拥有律师资格或法律职业资格的非公务人员加入到公职律师队伍。可考虑适当放宽报考条件限制，如对年龄的上限要求；对通过公务员考试的具有一定执业经验的原社会执业律师，可在入职时直接转为公职律师；对部分行业内具有较高威望的社会执业律师，可直接在执业律师主管部门推荐下由公职律师主管部门选任任职等。另外，我国各级政府所属法制机构虽承担着大量的法制工作，但从其人员情况来看，尤其是市、县政府法制机构的工作人员，其中大多数的业务素质与工作职责要求差距较大。为了提高政府工作的治法实效，可逐步将有条件的工作人员转化为公职律师。所谓有条件，是指已拥有律师资格或法律职业资格。对愿意参与司考的，应创造条件予以培养。

上海国资委提出，要加快混合所有制改革，优先推进品牌企业整体上市和核心资产上市，鼓励具有一定品牌影响力的国有控股上市公司引入战略投资者实施“二次混改”。

（四）探索管理体制，打造符合中国国情的管理模式

自2002年司法部颁布《试点意见》以来，全国大部分省市都建立了公职律师制度，并探索了不同的管理模式，从实践情况分析，大多数都是采取由所在任职部门与司法行政机关的双重管理模式，即由任职部门负责人事组织关系、工作评价考核、工资福利待遇、职称评定、职务晋升等，司法行政机关负责资质管理及业务指导，这种模式也称为分解管理。有学者认为分散管理方式弊端明显，在我国部门利益之争较为严重的情况下，分散的、力量弱小的政府律师难以对抗强大的部门权力，［7］这其实是对公职律师个人利益受政府部门牵制的情况下，在现实的利害关系面前能否坚守职业独立性的质疑。但事实上不受任何因素干预或影响的绝对独立是不存在的，即便是社会执业律师也是如此。当部门利益与公共利益出现冲突时，关键是要对公职律师维护法律尊严的正当行为予以肯定，不能因此而让其受到责任追究或不利。通过制定《公职律师执业行为规范》，在为其正当执业提供制度依据的同时，执业纪律的约束，也可规范公职律师的执业行为。因此笔者认为，以厦门模式［8］为代表的分散管理模式在现阶段的中国有其适用的价值，至于独立性不足的问题，可通过公职律师职业道德教育的强化及执业行为准则的立法完善予以一定弥补。同时，还应注重发挥律师协会的作用，对权益受到侵犯的公职律师，律师协会应积极施以援手，依法维权。待将来公职律师制度发展到一定程度，条件成熟时，可在人员设置、职能定位等方面整合政府法制办与公职律师，在广州模式［9］的基础上，进一步发展符合中国国情的管理体制。

（五）建立问责制度，强化公职律师服务政府的意识

为了避免公职律师在服务政府的过程中懈怠、疏忽，督促其尽职尽责地认真、勤勉工作，有必要建立相配套的公职律师问责制度。在明确公职律师岗位职责的基础上，由政府主管部门对公职律师各项工作进行定期评价及年终考核。评定优秀、称职及不合格等级，对不合格的公职律师调离原岗位；对公职律师的失职行为予以追究民事责任、行政责任甚至是刑事责任。

［1］陈宜，王进喜.律师公证制度与实务［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：25.

［3］闫海军.政府律师制度研究［D］.重庆：西南政法大学，2008.

［4］张鹏飞.政府律师制度研究［J］.中国司法，2012，（5）.

［5］刘武俊.司法部重点科研课题《中外司法行政体制比较研究》报告之四：《新西兰司法行政体制分析及理论探讨》［EB/OL］［2003-03-25］.http://www.moj.gov.cn/yjscontent/2003-03/25/content_20880.htm?node=391.

［6］李健.李金华解释为何审计问题屡查屡犯［EB/OL］.［2006-06-04］.http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-06/04/content_4642594.htm.

［7］陈江红.我国的政府律师模式研究［D］.北京：中国政法大学，2009：25.

［8］沈恒斌.公职律师制度“厦门模式”探析［J］.中国司法，2004，（5）.

［9］高志强.广州公职律师机制的理论探索［J］.中国司法，2005，（6）.

D926.5

A

1673-8616（2014）03-0088-05

2013-11-06

广西政法管理干部学院校级课题《中国特色公职律师制度研究》（2012BY5）

裘小薇，广西政法管理干部学院民商法系讲师（广西南宁，530023）。