郭自力

论“代理母亲”的伦理和法律问题

郭自力

人类辅助生殖技术的进步给不孕患者带来了福音，但也引发了新形式的“代理母亲”的问题。在国外，以合同形式为约定的“代孕”案例很多，且呈商业化倾向。尽管这种代理制度被合约条款所约束，但仍面临着诸多伦理和法律问题。我国也出现了类似的问题。在伦理层面，代孕有可能对妇女的身心健康造成损害，她们的利益难以得到保证；在法律层面，涉及代理母亲的身份、代理合同的执行、亲子关系的认定等问题。此外，代理母亲还涉及体外受精和胚胎移植的法律问题。

代理母亲；合同；体外受精；胚胎移植；伦理

古今中外，基于种族延续的需要，都有代孕的做法。《圣经·旧约·创世纪》中就有不能生育的妻子令侍女“代理”产下丈夫子女的记载；而我国封建社会的“纳妾”制度，似乎也是基于相同的理由。在这种制度下，妻子是子女合法的“嫡母”，而生母则在制度的安排下被有意地消减或者剥夺了亲权。这种制度完全着眼于父权社会中维持父系家族的延续，已经被现代社会所摒弃，因此，此类做法并非严格意义上的“代理母亲”。

据推算，全世界大约有5000万～8000万人可能有某种不孕问题。［1］人工授精技术的出现，为不孕病人带来了福音，也造就了新形式的“代理母亲”。某些女性不孕的夫妻，为了获得一个子女，经第三者女性的同意，以丈夫的精子使该女性受孕。双方以合同的形式约定，怀孕的女性对产下的婴儿必须放弃亲权，而由当事人的男性一方抚养。在国外，此类案例很多，并且呈商业化的倾向。美国通过合约方式出生的婴儿已经达几万人以上，代理母亲的报酬至少也在一万美元以上，而且大都是在孩子生下以后给付。尽管这种代理制度被严格的合约条款所约束，但仍然不断发生法律上的纠纷。

我国也出现了类似问题。尽管2001年8月卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定医疗机构和医务人员未经批准不得实施任何形式的代孕手术，但在某些地方，代孕的“生意”依然非常红火。代孕分为试管婴儿和人工授精两种方式，试管婴儿的费用最高可达40万元左右，人工授精的费用稍微低一些，最高在25万元左右。这些费用包括介绍费、代孕者的收入、房租、管理费、伙食费、医疗费、生产费等。为了避免纠纷、逃避法律责任，这些代孕机构往往要求当事人签订详细的代孕合同，包括代孕母亲怀孕、流产、剖腹产、保姆、住宿、婴儿残疾或死亡等内容。有的合同还规定双方不得打听对方的身份和居住地等等。实际上这种非法的代孕行为违反了卫生部的相关规定，真正出现纠纷的时候，当事人很难根据签订的合同来保护自己的权益。尽管前卫生部批准一些医院用试管婴儿的方式帮助不孕的夫妻生育孩子，且规定了严格的程序和审批手续，但代孕充满了伦理和法律纷争。

一、伦理学纷争

代理母亲的兴起，对于那些患有染色体疾病和不孕症的女性来说，也许是有益的，至少可以在一定程度上满足其抚养一个，特别是抚养一个具有夫妇一方基因的孩子的愿望。但是，如果允许这种新的行业存在下去，也有可能使那些在经济上捉襟见肘的妇女沦为生殖奴隶。在金钱的诱惑下，女性一旦在代理母亲的合同上签了字，她们就得一次又一次地接受人工授精，直至怀孕为止。根据合同，在怀孕期间，作为代理母亲的妇女必须接受各种各样的遗传检测，服用药物和注射激素。一旦用户决定终止合约，代理母亲还要承受堕胎的痛苦。如果在怀孕过程中发生风险，甚至死亡的后果，也要充当代理母亲的妇女独自承担。司法实践中，曾经发生患有心脏病的代理母亲，在替他人怀孕几个月以后，因心脏出现问题，付不起医疗费用，在快到预产期时，死于心脏功能衰竭，腹中的胎儿也没能幸免的案例。在人工授精的过程中，为了保证成功率，一次会植入多个胚胎，这就会造成多胎妊娠。代理母亲在怀孕和生产过程中，可能会发生“选择性减胎”的问题，这就有可能危及孕妇和胎儿的身体。除此之外，还有如何处理多余的体外胚胎的问题。

实际上，这种情况并不是个别现象。婴儿经纪人为了赚取更多利润，往往采取欺骗的手段，甚至虐待代理母亲。据调查，美国至少有55%的代理母亲因为受虐待和被猥亵而提起诉讼。另外，还有许多受到虐待的妇女被迫悄悄地吞下自己酿造的苦果，因为她们没有财力打一场旷日持久的官司。美国的一些州已经受理了多起代理母亲对客户的起诉，她们控告婴儿经纪人诈骗，以及借筛选代理母亲为名而对妇女进行人身猥亵。

还有更为严重的问题。曾经有这样一个案例：一对夫妻通过代理母亲生下一名女婴。可是事过不久，他们就分居了，为了争夺孩子的监护权，他们告到了法院。与此同时，代理母亲也提出了孩子监护权的问题，理由是她不忍心看着孩子在一个破碎的家庭中受罪。就在法院裁决代理母亲享有孩子监护权的几小时以后，妻子在家中开枪将丈夫打死，结果被判处11年有期徒刑。

代理母亲不仅会引发刑事案件，而且对妇女的心理和情感也会造成伤害。随着分娩的临近，她可能会更多地考虑这孩子是“他们的”而不是“她的”问题。孩子生下来不久又要送人，也会使代理母亲有一种深深的失落感，以至于可能有很长时间不知所措和失眠。断绝同孩子的一切联系可能使代理母亲感到沮丧，甚至祈祷孩子不要出生，因为只有这样才能保证母子可以朝夕相伴。对于许多怀孕的妇女来说，当一个小生命在腹中蠕动时，会拥有即将做母亲的愉悦心情。可以想像，如果强制地将刚刚生下的孩子送人，必将对代理母亲的心灵造成严重伤害。

不仅如此，代理母亲还会引起一些意想不到的伦理难题。一位年届五旬的德国妇女，因年龄问题无法继续生育，她感到非常沮丧。她的女儿不忍见母亲伤心，主动表示愿意代母亲怀孕，她的母亲居然也同意了女儿的主意。于是，医生将其父母的受精卵，植入女儿的子宫中。经过十月怀胎以后，产下一个健康的男婴。这一行为受到社会的广泛批评。这个孩子的身份应当如何界定呢？从血缘关系上讲，这个结合了其父母精卵的新生儿无疑应是她的弟弟，而代孕的姐姐又为他提供了孕育的场所，似乎又是他的生身母亲，这实在是一个伦理学难题。

由于出现了这些令人担心的问题，许多国家都反对代理母亲的做法。法国卫生部宣布代理母亲是“奴役妇女”，德国禁止一些婴儿经纪人在德国境内开展代理母亲的业务，包括澳大利亚、以色列、挪威、西班牙、瑞士和英国在内的一些国家，都禁止妇女当代理母亲。奥地利、加拿大、意大利、荷兰、新西兰和瑞典等国家中的政治团体，以及欧洲委员会和世界卫生组织，也都反对这种商业性代理行为。

当然，也有人持相反的观点。他们认为，公开的婴儿交易市场可能会给大家都带来好处，因为会使婴儿从很穷的妇女身边流通到没有孩子但却富裕的家庭中。这显然是用市场经济的观点来为代理制进行辩护。也有代理母亲乐于此道，她们声称，只要有需要，能使不能生育的夫妇幸福的话，就会毫不犹豫地提供自己的子宫，以便造福他人。

可见，关于代理母亲的争论将持续下去，在市场经济观念根深蒂固的西方国家，要想从根本上杜绝代理母亲是不太现实的。这些国家的立法者从内心深处不仅不打算制止生育领域里的商业化行为，而且在客观上起着推波助澜的作用。

二、代理母亲的法律问题

（一）代理合同的执行

立法上允许代理妊娠的国家，代理合同受法律保护，而且政府通常颁行标准合同以供遵循。美国的代理妊娠业和它的工业一样发达，有标准代理合同，有代理广告，有依法成立的代理中介机构。尽管如此，在理论上和一些州的司法判例当中，有关代理合同的主要条款的执行方式及法律后果仍然没有统一的和明确的答案。其问题有：孕母，尤其是供卵孕母有没有交出婴儿的义务？委托者有接受婴儿的权利，但这也是义务吗？合同标的及对价是什么？代理孕母有权决定中止妊娠吗？近亲不同辈分之间的代理要不要禁止？

委托受托双方接受、交出婴儿的义务和亲子关系的法律规定是紧密相关的。在早期的英美判例中，法官倾向于把婴儿判给有血缘关系的代理母亲（卵子和子宫提供者）。这种判决更多地基于伦理的考虑，而不管法律是否要保护公民之间合法正常的信用关系。当代理母亲广为承认后，法院的态度有所改变。1987年，在美国新泽西州著名的斯特恩诉怀特黑德案件中，法官命令不愿交出婴儿的玛丽交出心爱的孩子。而早在1985年，英国伦敦的高级法院也采取了和这一判决相同的立场。但在法国、澳大利亚、瑞典，法律规定都与此相反，代理协议被视为非法，生下孩子的妇女即是孩子的合法母亲。

委托人接受婴儿的权利可以得到与民法上委托合同关系人权利相同的理解，即这一权利本身就包含着内容相同的义务，即接受婴儿是他的义务。当孩子有缺陷时，这个问题就变得复杂起来。孩子在双方之间推来推去，其状甚惨。找到问题的瑕疵是解决问题的关键。如果婴儿的缺陷是由代理妊娠者的疾病或不良嗜癖，或工作、生活环境所造成，当委托人拒收时，代理母亲有义务抚养孩子；当这个缺陷来自委托人、其他供体或不可避免并无法克服的外界环境因素时，代理人具有辩护理由，委托人仍然有接受的义务，不能以任何理由使政府承担协议所产生的婴儿的抚养责任。

关于合同的标的没有一致的观点。这个问题并不会给审判带来任何麻烦，但讨论它有助于立法或对立法的理解。妊娠者历经十月“苦难”，方得新生。但仅此不以为足，其产品与母体血肉相关，是母体生命的衍生物，因而以劳务来解释代理协议的标的是不妥的；更重要的是，若以劳务论标的，而现行法上的劳务都是允许给付对价的，那么代理合同是否也可以有对价呢？这显然与国家法律和伦理规则直接相悖。如果婴儿可为标的，那么就等于说该合同是关于婴儿赠与的契约，按赠与契约原理，赠与物交付前，可以撤销赠与，那么代理母亲就有权保留这个孩子，这又与订立合同的目的相反，从而使合同失去意义。但当我们说无对价和赠与时，并没有将任何形式的物质回报都排除在外。事实上，法律所禁止的是商业化的代理母亲，即以获得对价或其他收入为目的的契约行为。为代理母亲支付一定的医药费和饮食费，不仅为道德所推崇，且为法律所允许。美国各州的立法也互不相同，持积极乐观态度者占多数。但新泽西州、马萨诸塞州和德国的立场一样，即使是无对价的代理妊娠也要接受刑事处罚。在美国，有很多代理合同是为钱财而签订的，各州法律对接受报酬的方式和限额也没有详细规定。但是有一点很明确，美国宪法修正案第13条明确规定：禁止贩卖儿童。这一宪法原则将为法官禁止不合理的代理协议提供重要的法律支持。

代理妊娠是依合同而产生的，因而，怀孕者应尽一切注意之义务，以保证婴儿能正常发育直至平安降生。但是，怀孕是一件特殊的事情，在法律上也关涉妇女的人身权利——支配自己身体的权利和生育自由权。如果怀孕妇女因各种不同的理由，而不愿将妊娠持续下去，那么，她是否要承担中止妊娠的民事违约责任呢？一般来讲，保守诚信是每一合同潜在的必备要素，应保证妊娠不因单方愿望而中止。但是，如果妊娠妇女有某种合理的借口，如自身健康之原因而决定中止的，那么法律对合同的保护应让位于对妇女健康权和自决权的尊重；当她本身又是供卵人时，尤应如此。导致这一结论的另一理由是，代理合同是没有对价的。值得一提的是中止妊娠的权利在禁止堕胎的国家是不受保护的，尽管这样的国家越来越少。［2］262

（二）代理母亲的身份

如果代理母亲和孩子之间有血缘关系，亲子关系的认定没有问题，最多是监护权之争。而当代理母亲是非血缘关系，即是接受授精卵移植的妇女时，亲子关系的认定是非常复杂的。那些怀着别人的授精卵并生育了孩子的妇女是法定的生母吗？尽管没有血缘关系，但她们是否和所有其他母亲一样，感觉孩子是自己身上的一部分呢？她们是不是和所有其他母亲一样，因为孕育了胎儿并且给胎儿提供了血液和营养，以及其他必不可少的身体物质，就具备了做母亲的基本权利了呢？

对这些问题的回答存在巨大的分歧。根据血缘关系说，提供卵子的妇女为生物学意义上的真正生母，这是一个自然的事实；根据子宫分娩说，“谁分娩，谁为母亲”是民法上的一个传统原则，代理母亲承担怀孕过程中的风险，也在婴儿出生前负起大部分照顾的责任，她就是婴儿的事实上的母亲；根据契约说，由于当事人双方在从事协助生育的过程之前，已经同意由提供精卵的人成为婴儿的父母，就应当尊重合同的效力和当事人的决定；而根据子女最佳利益说，则要看婴儿给哪一方抚养，从生理上和心理上最有利于孩子的健康成长。［3］

血缘关系说和契约说，实际上是将亲权给予生物学上的母亲；最佳利益说，最终的结果也大体如此；只有子宫分娩说，是将亲权给予代理母亲。在英美的司法实践中，多数判例也将法律的天平偏向生物学上的母亲。

1990年，美国的一对不孕夫妻与一位代孕母亲签订了一个生育合同。合同规定：这对夫妻体外受精的受精卵移植于代孕母亲的子宫内，并付给代孕母亲1万美元，代孕母亲必须放弃对孩子的监护权。孩子尚未出生，双方就起了争执，为了孩子的归属问题闹上了法庭。法庭认为，代理母亲虽然生下了孩子，但她不是孩子的母亲，传统母亲的定义由于新技术的原因而不起作用了。在这种非血缘关系的代理母亲的做法中，生身母亲不再是法律意义上的母亲了，她仅仅是一个妊娠体，而和孩子有血缘关系的那对夫妻才是他的真正的父母。判决以后，这位代孕母亲一直上诉，但均以失败告终。加州最高法院法官认为，代孕的人没有做母亲的权利，他们没有看出有偿替别人生育的妇女与从事其他“廉价或非心甘情愿工作”的妇女之间有什么法律上的区别，也没有看出怀孕生育与其他销售性服务有什么特别的不同。但是，代理母亲也是在尽一个母亲的义务。一位孕妇对腹中的胎儿所做出的贡献不仅是生理上的，而且也是心理上的以及感情上的，而将代孕母亲看作是从事“廉价或非心甘情愿工作”的人，这种观点更是令人难以接受的。［4］

可见，对代理母亲的法律地位存在严重的争议，在短期内也不可能形成一致的看法。但不管怎么说，将怀孕生子当作一种商业行为，将孩子的生母看作市场上的一种商品，总会使人感到不舒服。笔者认为，在有合同的情况下，不妨同时承认生物学母亲和孕育母亲的法律地位，将监护权赋予生物学母亲，而孕育母亲则享有探视孩子的权利。适当的调和是必要的，黑白分明、非此即彼的做法不一定有利于争端的解决，也不符合孩子的最佳利益。这样做尽管在理论上有些牵强，孕育母亲的利益也没有得到完全的保护，但从法律和道德的角度讲，仍不失为一种比较实用的解决办法。

三、体外受精与胚胎移植的法律问题

与代理母亲相关的还有体外受精和胚胎移植的问题。随着体外受精技术的发展，使得卵子和精子的结合可以在实验室中进行。这种方法不仅产生许多新的法律问题，而且使得传统的关于父母的概念发生了变化。

过去很多患有不孕症的妇女无法满足当母亲的愿望，现在则可以通过人工生育技术实现自己的梦想。不能排卵的妇女，子宫有缺陷的妇女，都可以通过签订生育合同，借助人工生育技术受孕。即使上述两种功能都不具备的妇女，也可以借助别人的卵子和子宫获得子女。

采用医学辅助生育技术，一个子女可以同时具有5个父亲和母亲，即“遗传母亲”、“孕育母亲”、“社会母亲”三种，三者合一者为“完全母亲”；父亲则分为“遗传父亲”、“社会父亲”两种，二者合一者为“完全父亲”。［1］

美国学者唐奈认为，如果一个妇女借助她人的卵子和子宫（子宫提供者有配偶）怀孕，并采取异源受精办法生育了孩子，其所生子女就有6个父母。在母系方面，生物学意义上与这种子女没有任何联系而申请采取这种生育措施的妻子是该子女的第一个母亲;卵子提供者为第二个母亲;子宫提供者为第三个母亲。在父系方面，申请采取这种生育措施而在生物学意义上与这种子女并无任何联系的丈夫是该子女的第一个父亲;精子提供者是第二个父亲;子宫提供者的丈夫则是第三个父亲。［5］

这两种划分方式基本是一致的，至于第二种划分方法增加的子宫提供者的丈夫，由于没有任何生物学上的联系，又不可能尽抚养义务，仅仅是由于妻子为她人提供了怀孕的场所，是很难成为孩子的父亲的。

我们还可以从中分出“生物母亲”和“社会母亲”两类。遗传父母、孕育父母均属“生物父母”，而养育父母属于“社会父母”。那么，谁最有权利做这些孩子的父母呢？一般认为，当“完全父母”解体时，“社会父母”是道德上和法律上的合法父母。“社会父母”虽然和这些孩子之间没有血缘和生物遗传学上的联系，但他们承担了抚养和教育孩子的责任，这比提供了精子和卵子，或者提供了怀孕场所更为重要。核心的问题不在于父母和子女之间是否有生物学上的联系，而是谁能更好地照顾好孩子。特别是经过若干年后，“社会父母”和子女的关系已经形成，血缘上所产生的关系已经非常淡薄，而感情关系日益增强，在此情况下，“社会父母”的作用就更为突出了。如果出现法律纠纷，法官往往会偏重于“社会母亲”的利益，给予这种父母以优先权。

美国马里兰州上诉法院在罗斯诉霍夫曼一案中，驳回了子女生母的诉讼要求。法院在判决书中说：“在子女监护问题上，子女的最佳利益总是一个具有决定性意义的要素。孩子一直和母亲分居，孩子对于监护人有很强烈的感情；孩子对于由他的监护权归属而引起的争论极为反感；如果改变归属，可能影响该子女的感情；母亲由于未婚而没有确定的住所；母亲在遗弃孩子8年多以后才提出收回要求；母亲要求收回孩子监护权的真正动机值得怀疑；她要求监护的条件没有保证。”根据这种观点，在体外受精的情况下，社会学意义上的父母，即抚养或准备抚养孩子的父母，比起遗传学意义上的父母，即提供精子和卵子的人来说，显然处于优势地位。

然而，什么是孩子的最佳利益呢？在体外受精的情况下，最佳利益的标准是什么呢？能不能不加分析地、笼统地认为社会学意义上的父母的利益，一定高于遗传学意义上的父母呢？我们也可以说，让一个和孩子没有血缘关系、生物学关系的人抚养孩子，在有些情况下，同样会给孩子的心理造成长远的伤害，不利于他们的健康成长。假设一对夫妇，都有生育能力，但他们很富有，出于好奇，通过体外受精得到一些儿女。这种玩世不恭的态度日后很可能会影响亲子关系和夫妻关系，并对社会造成威胁。

可见，这样一种解决办法也存在不尽如人意的地方。因此，在存在复杂法律关系的情况下，是不是可以以母系的身份作为标准，综合考虑各种情况。在试管受精的情况下，存在四种类型的母亲，即生物遗传学意义上的母亲（卵子提供者）、生身母亲（子宫提供者）、契约上的母亲和心理上的母亲。由于心理上的母亲与胎儿之间发生感情上的联系，三种具有实际区别的当事人——卵子提供者、子宫提供者和契约要约人，都可以被称为心理上的母亲。此外，契约上的母亲还与孩子的法律关系相关。［2］250

由于上述当事人都有充当母亲的资格，在出现利益冲突时，应将她们放在同等地位加以考虑。具体的解决办法是，如果争执双方各种利益持平，可以优先考虑契约利益；但在其他情况下，应以争执方当事人的利益多少予以确定，具有两种利益以上的人（比如有契约利益又有遗传利益），要比具有一种利益的人处于优势地位。

当然，这种解决办法实际上也带有一定的主观性，利益的价值如何判断，特别是心理价值如何判断？很大程度上可能取决于法官的判断，很难有统一的标准。此外，能不能简单地说，拥有两种利益以上的人，就一定比拥有一种利益的人更具有充当合法母亲的资格？过分强调契约利益，有可能对争端双方富有的一方有利，而代理母亲的利益则难以得到保护。这些问题都有待进一步研究。

［1］［加］吕贝卡·库克，等.生殖健康与人权［M］.高明静，等，译.北京：中国人口出版社，2005：278.

［2］郭自力.生物医学的法律和伦理问题［M］.北京：北京大学出版社，2002.

［3］薛瑞元.代理孕母所生子女的身份认定［J］.月旦法学杂志，1998，（38）.

［4］［美］安德鲁·金柏利.克隆——人的设计与销售［M］.新新闻编译中心，译.呼伦贝尔：内蒙古文化出版社，1997：146.

［5］［美］威廉·杰·欧·唐奈，大卫·艾·琼斯.美国婚姻与婚姻法［M］.顾培东，杨遂全，译.重庆：重庆出版社，1986：254.

［责任编辑：陈展图］

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1673-8616（2014）03-0005-05

2014-04-01

郭自力，北京大学法学院教授、博士生导师（北京，100871）。