摘 要：在我国现行刑诉法中，非法证据排除规则未被作为基本原则规定；检察机关被赋予非法证据排除权，它承担证据合法性证明责任的理论基础是诉讼职能理论、法律监督者地位及检察官客观义务理论；检察机关在审前程序和审判程序中承担证据合法性证明责任及履行公正客观义务面临的障碍是侦查监督渠道不畅及缺乏刚性监督措施，由此无法保障被追诉人的刑事诉权；克服这一障碍的路径是必须重构与改革我国现存的检警关系。

关键词：非法证据排除；证明责任承担；被追诉人保护；检警关系改革

1 检察机关在非法证据排除程序中承担证据合法性证明责任的理论基础

新刑诉法赋予检察机关承担证明取得被追诉人供述合法性的责任。实际上，检察机关在非法证据排除程序中所具有的独特作用，是控诉职能、法律监督者地位以及检察官的“客观义务”决定的，这是法律赋予其承担证据合法性证明责任的三大理论基础。

1.1 控审职能分立 控方承担举证责任

现代刑事诉讼确立了控审分立原则。根据我国法律规定，履行控诉职能就应当包括负证明被告人有罪与取得证据合法的举证责任。现代刑事诉讼中，公诉案件中的被告人一般不承担举证责任，而是由控诉主体负向法庭提出证明自己主张的义务。公诉机关必须以确实、充分的证据证明该证据的合法性，以消除法官的怀疑，否则，该证据将予以排除，不得作为定案根据。

1.2 專门法律监督者 防止错案为本分

根据宪法和刑诉法，检察机关是我国法定的法律监督机关，法律监督的要义就在于防止冤假错案发生。根据新刑诉法第54条第2款规定，对于非法证据应当予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。新刑诉讼第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是审前程序中防止错案的重要举措。审判程序中对证据合法性承担证明责任，既是检察机关履行监督职能的一种表现，也是履行公诉职能的必然要求。检察机关对非法取证行为的事前监督和事中监督不一定能够遏制所有的非法取证行为，非法证据排除程序一旦启动，即是检察机关在实行事后监督权。当然，从刑诉法第55条的规定来看，我国刑事诉讼程序制裁更注重纠正角色的塑造，而非否定、推翻、归零；制裁的后果也仅停留在对于部分证据排除上。这一担忧的解决，有赖于立法机关赋予检察机关更强、更有效的监督措施和手段。彻底杜绝非法取证行为是个长期、系统的工程，但从理论上讲，只要检察机关尽职尽责地履行法律赋予的监督职能，就会大量减少非法证据的存在，以保障刑事司法公正的实现，防止冤假错案的发生。

1.3 肩负客观义务 依法追诉是天职

虽然检察机关的公诉行为是在实现维护社会秩序与惩罚、控制犯罪的功能，但却不能以违法的、牺牲被追诉人刑事诉权的方式不择手段地来实现这一功能。在相当广泛的意义上，检察官“控制法官裁判的入口”，他应当担当法律守护人的光荣使命。作为法律的守护人，他必须彻头彻尾地履行客观义务。在非法证据排除程序中，作为证明责任承担者的检察机关，实行的监督行为与其“客观义务”存在着内在契合。“检察官客观义务，是指检察官超越控方立场，坚持客观公正”，在刑事诉讼法上，检察官与法官都应当是客观法律准则及实体真实正义的忠实公仆，既要做到“勿纵”，更要做到“勿枉”，既要“除暴”，更要“安良”。至于对检察官客观义务的内涵，通常认为其有发现真实、守护法律、保持中立的义务。检察官既负有客观义务，就应当公正地采取诉讼行为，包括要客观、全面地收集证据，不得单方面地谋求证明被告人有罪。如新刑诉法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人、有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”在国外，这一义务也被规定在刑事诉讼法典之中，如《德国刑事诉讼法》第160条第2款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。”这使检察官在履行控诉职能的同时，必需坚守客观义务，兼顾被追诉者的实体诉权和程序诉权的保护，即，检察机关在刑事诉讼中具有双重角色，既是犯罪的追诉者，又是被非法追诉人的保护者。在我国现阶段，检察机关法律监督者的地位，要求其必须恪守客观公正义务，全面保护被追诉者的合法权益。这也是对检察机关课以证据合法性证明责任的重要理论基础。

2 检察机关在审前程序中排除非法证据和证据合法性证明责任承担

检察机关在审前程序中，仅能通过审查批捕、审查起诉等有限的方式介入侦查，难以全面了解侦查机关的非法取证行为，涉及到非法证据排除问题，责任最大的是承担证据合法性证明责任的侦查监督部门、公诉部门。在审前程序中，新刑诉法在非法证据排除方面赋予了检察机关以下三项权力：

1.对非法收集证据的调查权。发现侦查人员非法收集证据的，应当依法进行调查核实。

2.对非法收集证据行为的纠正权。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当及时提出纠正意见。

3.依法追究法律责任权。公诉部门包括侦查监督部门对于发现的非法取证线索，不仅要认真审查，经过检察长或分管检察长批准，还要开展必要的调查；对于一般性的违规、违法行为，可以通过发纠正违法通知书、检察建议书等方式予以监督纠正；非法取证构成犯罪的，要及时移交侦查部门立案查处，依法追究刑事责任。

3 检察机关在审判程序中排除非法证据和证据合法性证明责任承担

在审判程序中，是否启动非法证据排除程序的决定权由法官掌控。根据新刑诉法第56条规定，启动非法证据排除程序的机制有两种：第一，审判人员依职权启动。第二，审判人员依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动。非法证据排除程序启动后，对涉嫌非法证据，检察机关应当承担取证合法的证明责任，举证不能或举证不尽的后果是将导致该非法证据被排除，该非法证据不得作为定案根据。对此，新刑诉法第57条对于人民检察院对证据收集的合法性证明义务以及第58条关于人民检察院举证不能的法律后果作了明确规定。

根据上述法律规定，只要启动非法证据排除程序，公诉机关必须负取证行为合法的举证责任。最高检《规则》第446条、第447条提供了三种证明方式：第一，根据讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关对讯问过程合法性的说明等，对庭前讯问被告人的合法性进行证明；第二，要求法庭播放讯问录音、录像，必要时可以申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况；第三，公诉人对证据收集的合法性进行证明后，法庭仍有疑问的，可以建议法庭休庭，由人民法院对相关证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，通知人民检察院派员到场的，人民检察院可以派员到场。

公诉机关向法庭提交的证据应当经过质证、辩论。法庭认证与定案活动均根据控辩双方的举证、质证结果进行，即控辩双方举证后必然接续质证。根据“证据必须质证”的原则，无论提交证据的是控诉一方还是辩护一方，都应当经过对方的质证和辩论。检察机关能否最终消除法官对审前供述合法性的疑问，关键就在于控辩双方的质证和辩论。作为公诉机关的检察机关必须提供证据充分证明取证程序的合法性，且应使法官达到“排除合理怀疑”的程度。

（三）对于非法实物证据，能补正的尽量要求相关机关和人员补正。其实，在世界范围内，非法实物证据绝对排除的国家只占少数，绝大部分国家都对非法言词证据自动排除，而对非法实物证据实行法官裁量排除，即非法实物证据的排除条件更加苛刻、复杂。例如，日本相关判例就表明，在证据物的收集程序上存在违反宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的；或从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的，应当排除非法搜查、扣押所取得的证据。

4 检察机关承担证据合法性证明责任与我国检警关系改革

新刑诉法关于检察机关排除非法证据的职责的规定和承担证据合法性证明责任的规定，在扩大检察机关侦查监督疆域的同时，也加重了检察机关在证据合法性证明方面的法定义务，尤其是在法庭审判中如果不能承担证明证据合法性义务的情况下，将承担不利后果，这与检察机关对侦查机关非常有限的侦查监督职权形成了极大的冲突。根据职权与职责相一致原则，这种情况必然要求改革现存的检警关系。因为，检察机关若要依法履行证据合法性证明义务以及客观义务，保障被追诉人的刑事诉权，在很大程度上受制于侦查监督的广度和深度，这在客观上要求检察机关与侦查机关之间必须建立一种指导或领导关系。

众所周知，我国现阶段检察机关与公安等侦查机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系，但检察机关对侦查活动缺乏直接有效的制衡措施，甚至造成了“侦查中心”主义的实际格局。“分工负责基础上的互相制约关系必然造成控诉能量内耗，并且互相制约关系也未能阻止非法取证、刑讯逼供等程序违法现象的屡屡发生。”[6]检察机关对公安机关的立案和侦查活动的监督，由于立法上缺乏具体救济措施和法律责任的规定，效果并不理想。另外，公安机关享有广泛的权力，在程序上缺少有效的制约机制，除了逮捕犯罪嫌疑人必须经检察机关批准外，其它涉及公民人身、财产权利的强制性处分，均可以由公安机关自行决定、执行，这就为非法证据的取得提供了便利条件。“目前检察机关的侦查活动监督并不能对程序违法产生实质影响——纠正意见能否有效维护犯罪嫌疑人的人身、财产权利，令人堪忧。”[7]二者互相配合也存在严重不足。在立案后、侦查终结前，受分工负责原则以及侦查秘密属性的制约，检察机关对公安机关所进行的收集证据等各项侦查活动无法介入进行任何指导与监督，公安机关等侦查机关违法收集证据的事件出现之后不能及时纠正，等到审查起诉阶段在发现这些违法取证现象为时已晚，可能影响到证据的质量，对于提高刑事诉讼效率，尤其是对保障被追诉人的有效辩护权等刑事诉权非常不利，并进而影响到检察机关在法庭审判过程中的举证质量和效果，严重影响检察机关客观义务的履行和对被追诉人刑事诉权的保障。

新刑诉法关于非法证据排除规则的规定和检察机关承担证据合法性证明责任的规定，为我国检警模式的改革提供了契機。我们认为，建立检察机关或检察官领导或者指导侦查机关或侦查人员的检警关系模式，理顺检警关系，增强检察机关对于侦查机关的制约力度，是完善我国检警关系的不二选择，改革的要点如下：

第一，这种检警关系的改革，基于检察机关是国家的专门法律监督机关这一宪法地位。它应当是以法律监督为本质的指导与被指导关系。检察机关享有对侦查机关侦查活动的指导权，侦查机关负有接受检察机关指导的职责。这种制约应以规制不法侦查行为、规范证据取得方式等为目的。

第二，这种检警关系的改革，以落实检察机关的法律监督权为目的。检察机关的法律监督权不能再徒有虚名。从时空界域来看，检察机关对于侦查机关的监督，必须由事后监督延伸到事前指导和事中指导。允许检察机关提介入侦查程序并对侦查机关的取证、法律适用提出意见、建议，从而改变事后监督的弊端，使检察机关对侦查活动可以进行事前监督，丰富检察监督的方式，有效预防违法侦查、违法取证行为的发生，并提高诉讼效率。

第三，这种检警关系的改革，以服务于国家追诉权的依法行使为宗旨。检察机关通过指导侦查机关取证、适用法律，能够使侦查活动有效地服务于控诉活动，避免侦查机关的盲目侦查或无效侦查，使侦查活动更具目的性和服务性。

第四，这种检警关系的改革，必须摈弃部门利益，以实现新刑诉法规定的“尊重和保障人权”为最高目标，尤其要以平衡保护犯罪嫌疑人、被告人与被害人的刑事诉权为最高宗旨。

基于这种考虑，我国新刑诉法背景下检警关系的改革，至少应包括以下两项核心内容：

首先，从法律上赋予检察机关指导或领导侦查机关的地位。这是顺应诉讼规律的必然要求。检察机关可以主动从公诉的角度对侦查机关的取证、运用证据活动及法律适用提出具体的建议，这一建议具有约束力，侦查机关有接受并予以执行的义务。这既是控诉职能的要求，也是强化刑事诉讼法律监督的要求。在具体内容上，检察机关对侦查机关提出建议的权力主要指向侦查机关对证据的收集、提取、固定、运用与法律适用，同时也包括围绕上述内容所展开的其他一般侦查业务。

其次，从法律上赋予检察机关对违法侦查行为的制裁权。这是国家追诉权统一行使的必然要求，也是当代刑事诉讼控辩裁三方组合诉讼结构的必然要求。为保证检察机关对警察侦查活动指导权的实现，检察机关应当拥有制裁权。基于检察机关的法律监督职能，当出现侦查行为、侦查手段或行为不当等情形时，检察机关就应该启动制裁权。制裁可以是针对侦查行为，确定该行为违法而使其归于无效、禁止继续侦查、指令重新侦查等；也可以是针对违法的侦查人虽。当然，对于因违法侦查行为导致的权利伤害，检察机关应责令侦查机关承担相应的赔偿或补偿责任。

参考文献

[1]陈卫东.2012刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2012.104.

[2]林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].台北：元照出版有限公司，2007.127.

[3]龙宗智.中国法语境中的检察官客观义务[J].法学研究，2009，（4）：137.

[4]李昌珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.78.

②根据最高人民检察院2012年10月16日《刑事诉讼规则（试行）》第69条规定，对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。

③参见最高人民检察院2012年10月16日《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条至第67条规定。

[5]宋英辉.日本刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.31.

[6]陈卫东.侦检一体化与刑事审前程序的重构[J].国家检察官学院学报，2002，（1）：99.

[7]薛朝平.在亮点与盲点之间——论“不证实自己有罪”的规范对比与冲突[J].证据科学，2012，（2）：207.

作者简介

李萍萍，青岛大学法学院诉讼法学研究生，研究方向为刑事诉讼法。