黄 慧 刘均建

(1.景德镇陶瓷学院，江西 景德镇 333001；2.景德镇陶瓷职业技术学院；江西 景德镇 333001)

众所周知，任何权利都是受到其范围限制的，权利只在其范围内有效。外观设计专利权是一种独占垄断权，对其权利范围的限定尤为重要。权利范围的确定过窄，不利于权利人，而权利范围的确定过宽，又可能使“权利人在行使其权利使超出了法律允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的行为[1]”。

1 陶瓷外观设计专利的保护范围

我国专利法实施细则第二条第三款规定：“外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计[2]”。所谓“新设计”是指基于一般消费者的认知能力判断，在现有技术中既没有相同也没有实质相同的外观设计。专利法第五十九条则对外观设计专利的保护范围做出了限定，外观设计专利权的保护范围以“表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准[3]”。

但在实际法律的实施上却是有矛盾的。通常情况下，确定外观设计专利保护范围的问题通常发生在侵权纠纷时，其焦点问题集中在以下两个方面。

2 外观设计专利的保护范围是否受产品分类限制

一件外观设计申请应当限于一项外观设计，但专利法第三十一条第二款引入了关联外观设计申请原则，规定：同一类别而且成套产品两项以上可以作为一件申请提出。这一点对于陶瓷产品来说非常重要，如餐具、茶具等都是成套出售或使用，但不同大类的却不在此列，因此，申请人申请外观设计有必要写明产品类别，如果申请人没有写明外观设计产品的类别，则专利局在审查时，会根据分类标准将申请人申请的产品划分到一定的类别中去，划分产品类别的依据便是《国际外观设计分类表》（以下简称《分类表》，我国未签署洛迦诺协定，但在实践中仍使用该协定中达成的《分类表》）《分类表》的分类原则主要是根据产品的功能划分的，它方便外观设计专利的申请和审查，但它与多数国家，包括我国的工业、商业系统对商品的分类方法是不同的。因此要不要考虑以《分类表》的产品的类别来限定外观设计专利排他禁止权的范围？而此问题对最终确定一项外观设计专利的保护范围显然是有重大关系的。

对此问题，在外观设计专利保护的理论和实践上一直存在着不同的意见。例如，某项外观设计专利是一种陶瓷烟灰缸的外观，类似这样的设计在申请时既可被归入生活用品类，亦可能被划入艺术品类，如果仅以《分类表》的分类来确定其保护范围的话，该烟灰缸外观设计专利的权利人的权利只能被限定在生活用品领域或艺术品领域，其保护范围显然过窄，他人就可以仿冒其外观设计制造和其相同或近似的产品了。但如果在确定外观设计专利的排他禁止权范围性时丝毫不考虑其授权时依据的《分类表》标准的话，也会因专利授权标准和专利保护范围确权标准的不统一而难于确定一项外观设计专利的保护范围，可能最终会在权利保护范围的确定上带有较大的主观性和任意性。因此，在使用《分类表》作为确定外观设计专利保护范围的大前提下，应当注意以下几个方面：

第一，考虑外观设计的保护范围时，首先要注意被控侵权产品和外观设计专利产品在市场上实际是否会混淆，也就是说，应当根据商业上对商品的分类习惯和消费者的消费理念，判断该种产品是否属于“同类产品”。

第二，在确定某项具体外设计专利的保护范围时，应当考虑被控侵权产品是否会实际影响到外观设计产品的市场份额。也就是说，即使有两种产品的外观设计完全相同，但是只要其并不互相影响各自的市场份额，亦不能将这两种产品划分为同类产品从而判定侵权成立。

3 外观设计专利保护范围中色彩的限定问题

外观设计的色彩是产品设计的构成部分，但色彩在整个外观设计中的地位和作用则因外观设计与已有设计相比的创新度的不同而有所区别。一般情况下，如果一件产品的外观形状或其图案与已有产品的外观形状或图案区别程度越大即相异性越大，色彩在该外观设计中的地位和作用会相对降低；而一件外观设计的形状及图案与已有外观设计的形状图案的相异性程度越小，也就是说其两者主要的差别在于色彩变化时，色彩在该项外观设计中的地位和作用会相当的重要，甚至在有的情况下，色彩亦可作为外观设计的单一要素进行保护，即在不改变产品外观的形状图案的前提下，对色彩作一种新的创意设计，亦能构成一项具有新颖性的产品外观设计。

我国专利法实施细则第二十七条规定：申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片，同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。根据这条规定，如何理解“同时请求保护色彩”，对于确定外观设计专利的保护范围具有决定性的影响，对于这个规定的理解，大致存在着两种观点。

一种观点认为，申请人只要提出保护外观设计的色彩，即意味着对自己的外观设计作了色彩上的限定，即要求保护的是带有特定色彩的一种外观设计。也就是说与某项外观设计形状或图案相同的设计，只要其色彩与外观设计专利要求保护的色彩不同，就不属于该外观设计专利的保护范围。

这种观点的理论基础来自于对发明专利和实用新型专利的保护范围的确定原则。一般说来，对该专利的要求保护范围的限定也越多，其保护范围相对缩小。根据此原则来确定外观设计专利的保护范围，显然不保护色彩的外观设计的保护范围应为最宽，而保护色彩的要求则必然限定某项外观设计的保护范围。完全照搬确定发明专利和实用新型专利保护范围的原则来判断和确定外观设计的保护范围是不适当的，因为这三种专利的客体所要保护的对象是不相同的。

另一种观点则认为，在要求保护色彩的外观设计专利中，不能认为该项外观设计只能保护权利人要求保护特定色彩的那一种设计，保护色彩应当认为是重点强调了“这一种”，可以将其看作是外观设计的一个实施例，否则就是将专利法规定中的“同时保护色彩”理解成了只保护色彩。

这种观点则相对客观公正。要考虑色彩对外观设计专利保护范围限定的影响，应当以考虑色彩在整个外观设计中的地位、作用和功能来确定。

但对于一项平面产品的外观设计专利来说，形状势必退到了次要的位置，图案和色彩上升到了主要位置，对于没有明显图案的，则色彩成了设计的主要着眼点。例如：如果一项平面产品外观设计的主创部位、设计要点和风格是以色彩来显示的，或干脆是直接以色块的组合来构成外观设计的图案的，申请人在申请专利时又同时请求保护色彩，则色彩在该外观设计中具有决定的作用。在这种情况下，保护色彩的要求必然会限制该项外观设计的保护范围，使其范围相对缩小。但当被控侵权产品的平面设计尽管其图案和外观设计专利产品的图案相近，而色彩有着明显的差异时，即应当认为具有明显差异，不应判作侵权。

［1］吴玉岭.契约自由的滥用与规制美国反托拉斯法中的垄断协议[M].江苏人民出社，2007.

［2］［3］中华人民共和国专利法（2008 修正）[Z].