陈 嘉

（四川警察学院 法学系，四川 泸州 646000）

一、传统冲突规范的价值取向

绝大多数学者认为，13世纪意大利巴托鲁斯的“法则区别说”是国际私法产生的标志。他根据法律的性质将法分为人法、物法以及混合法，并提出了一系列对后世有重要影响的学说，如关于人的身份、能力等适用属人法，关于不动产物权适用物之所在地法，关于侵权行为适用场所支配行为的原则，适用行为地法等。虽然在现实生活中并不存在这种纯粹的关于物或纯粹的关于人的法则，但从国际私法的历史发展史来看，他是第一个抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突根本点的人，使外国法律在涉外民事案件中的适用成为可能。自那以后，德国学者萨维尼也从自然法和普遍主义的立场出发，提出了“法律关系本座说”。但不同的是，“法律关系本座说”进行了从区别法则到区别法律关系的转变，主张从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发。另外，孟西尼认为，国籍涵盖了气候、文化、民族习惯、宗教信仰、历史传统等因素，这些因素通过国籍这种共同意识而达成了民族的整体精神，因此国籍乃国际法的基础。

（一）传统冲突规范的特点

1．注重连接点的确定性

法律适用的统一性、确定性和可预见性一直是传统冲突规范所追求的共同目标。传统方法认为，冲突规范属于技术性规范，因此国际私法的任务并不是解决所争案件的实体问题，即双方当事人的权利义务关系，而是解决有关决定适用法的“事前问题”。在传统的冲突规范中，连接点如同“路标”，其是连接“范围”和“系属”之间的纽带，立法者根据法律关系性质，找到某一固定连接点，通过连接点将案件分配给不同的国家，但法官在很多情况下并不知晓该国家法律的具体内容，因此，传统的冲突规范又称“分配立法管辖权的选择方法”。

正如卡弗斯所说：“连接点在传统法律选择过程中发挥作用的方式，就像硬币投入投币机一样，投币后就能立即得到需要的立法管辖权。冲突规范的连结点也是如此。法律选择中确定的连结点决定了最终案件的结果，但是过程是否公正，案件结果是否真正体现了公平正义则不能被反映出来，冲突规则中不管是理论的还是实际的规范，都只是致力于把法律问题分配给不同的立法管辖区域，而不是从具体的个案出发对案件进行公正的审判，我们在寻找侵权行为地、财产所在地或合同履行地时，常常对案件表现出漠不相关的态度。”［1］

2．追求形式正义

传统冲突规范认为，某一特定判决应是适用一种普遍性规则的结果。而形式正义正是体现了对一般规则的适用，萨维尼对“本座”的精彩论述也强调了各国应根据法律关系的性质构建出一个相互统一、和谐的冲突规范体系，从而实现法律适用的一致性和明确性，最终使得无论该案件在哪国审理，都只是受同一个实体法支配。

综上我们可以看出，无论从法律本身的性质抑或法律关系的性质入手，传统冲突规范主要是建立在普遍主义和自然法的基础上，通过连接点的确定性、单一性来构建立法管辖权选择规则体系，其关注的重点是冲突规范能否保证同样情况同等对待，只要同种类型的案件根据同一连结点的指引适用了同一实体法，冲突规范就完成了使命，实现了“冲突法上的正义”，即形式正义。

（二）传统冲突规范的不适应性

正如塞缪尼德斯所说，在追求形式正义的思想指导下，传统冲突规范的意义在于找到一个“最合适的国家”，［2］127并通过该国的法律解决案件纠纷，但其只注重“立法管辖权分配”的现状，已越来越不适应国际民商事交往的迅猛发展。

传统方法认为，不论特定案件的具体情况如何迥异，只要被法院识别为同一种法律关系，那么根据该国冲突规范，在连结点的指引下，都会将该类案件指向某国实体法。这种机械的法律选择过程不可避免地导致对法律适用结果的漠视，法官似乎也已遗忘国际私法的根本任务和其存在的实际价值。笔者以为，只有经过冲突规范指引而选择的实体法才真正公平合理地解决了双方当事人的权利义务关系，即通过法律适用而使相关利害方的利益与负担处于衡平状态，法律的选择才实现其目的。遗憾的是，基于形式正义的传统冲突规范向来对法律适用结果采取漠视态度。

这种漠视态度在实践中便会产生“挑选法院”和“法律规避”等现象的发生。识别、反致以及公共秩序保留等制度的设立，本意是完善和落实冲突规范的适用，但也往往被法官或当事人所利用，排除本应适用的外国法。

此外，随着新技术革命对人类生活的影响，不断涌入的资金以及技术、劳务等大范围的跨国流动，整个国际社会在民商事领域已愈来愈不受地域性的限制。因此，这种漠视态度还导致了连结点的孤立性。如著名的巴布科克诉杰克逊案（Babcock v．Jackson）［3］185－188，纽约州居民到加拿大旅游期间发生的交通事故，若按照当时冲突规范指引，应适用事故发生地国即加拿大国家的法律，但由于加害方和受害方的住所都在纽约州，发生事故的车辆也是在美国登记，加拿大仅仅是他们旅行目的地，即既不是住所地，也不是国籍国。因此，侵权行为地和本案并没有某种必然联系或仅具某种偶然联系，若一味根据行为地法决定当事人的过错及责任，不符合案件的实际情况。合同领域也存在类似情形，早些时候，合同的成立与效力本是受合同缔结地法的支配，后来由于通讯工具以及交通的便利，使隔地合同和其他各种缔结地不好确定，或即使能确定但合同与缔结地的联系纯属偶然的情况大量存在。因此，不能对任何类型的合同案件都采取合同缔结地这个连结点。

迪金森（John Diclinson）曾经说过，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则这个制度就不具有可行性。而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由”。［4］传统冲突规范连结点的僵固性以及形式正义追求的单一性，使得其在实现社会价值方面表现的无能为力。因此，一场以连结点的软化为切入点、以结果公正为价值目标的当代国际私法革命拉开了序幕，各国学者逐渐形成了对传统冲突规范进行软化处理（softening process）的潮流。

二、现代冲突规范的价值取向

每一种法律制度都存在确定性和灵活性这样一对矛盾［5］。20世纪初期，由于国际社会的交往还不发达，各国的法律理念和法律制度自然也相对狭隘和保守，在这种理念指导下，大多数国际私法制度对法律确定性的重视程度远远高于灵活性。但如上所述，传统冲突规范在当今社会中面临着一些缺陷。因此，第二次世界大战后，各国学者开始对国际私法价值取向重新进行定位，使当代国际私法呈现出百家争鸣、学说林立的繁荣景象。

（一）现代主要国家立法及学说

1．美国冲突法革命

卡弗斯指责传统的冲突规范只是做“立法管辖权的选择”，但对选择的法律是否能真正合理地解决双方当事人争议在所不问。因此，他认为，应采取结果选择说，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其是否能导致法院所追求的公正的结果。这种选择方法较好地体现了现代冲突规范的价值取向，有利于当事人双方地位回归平衡，改变了以往传统的为了选择法律而选择法律的机械状态。在此基础上，卡弗斯为法律适用结果提供了两条应遵循的基本标准，一是要体现当事人的公正；二是符合一定的社会目的［6］。为了符合以上标准，法院在决定适用哪个国家法律对案件进行适用时，应对案件的法律关系进行全面的厘清，认真比较适用不同的法律可能带来的后果，最后衡量此结果对当事人是否公正以及是否实现了社会目的。

另一美国学者柯里主张彻底抛弃整个冲突法制度。他认为，每一个国家的实体法都体现了一定的政策和目的，各国在实现自身政策或目的的过程中自然会存有一定利益。当两个以上的法域政府利益发生冲突时，应满足哪个法域的利益？如在“美国工业事故委员会与太平洋雇佣保险公司保险赔偿费案”中［3］319－322，根据美国传统冲突规范之规定，被雇佣人的伤害应适用雇佣合同缔结地法即马萨诸塞州法律，但美国联邦最高法院最终仍背离了美国传统国际私法理论主张的方法，坚持适用侵权行为地法即加利福尼亚州法。这表明，只要法院地在该案中具有利益，那么它就可以适用法院地法。

尽管在批判第一次《美国冲突法重述》过程中，美国出现了百家争鸣的景象，但最具影响力的仍是里斯。在“政府利益分析说”、“结果选择说”等基础上，里斯创立了“最密切联系说”，抛弃了硬性连结点，以可供选择的系数公式代替了单一僵固的系数公式，法官在选择法律时有了更大的自由空间，这种将法律选择的规则和法律选择的方法结合起来，并根据案件实际情况，透过表层把握连结点与涉外民事关系的本质关联的学说，表明国际私法所追求的不能局限于实现“冲突正义”，还应包括其他相关利害方如法院州以外的其他州以及司法便捷等的利益。

虽然美国的冲突法革命涌现出很多学者，不同的学者提出了不同的主张，但不可否认的是，他们的理论内核都体现了该时代人们在国际私法上的价值取向。学者们在探讨涉外案件时，不局限于将冲突规范仅看作为技术性规范，而是赋予其更高的使命，从社会层面加以考查，认为其应同时反映法律问题背后的“结果”、“利益”以及“实质联系”等目标。总之，现代冲突规范否定了传统学说的盲目性和僵固性，主张从结果或政策的内容或目的出发，注重分析性、灵活性，最终保证“实质正义”的实现。

2．欧洲大陆国家冲突法制度变革

相对于美国的冲突法革命，欧洲大陆对传统的冲突法制度也在进行着一场变革，不同的是，他们在寻求连结点的确定性和灵活性之间的平衡时，并不主张完全彻底地抛弃冲突法制度，而是通过在冲突规范中规定灵活、开放的连结点或多个连结点来克服传统冲突规范的僵化和呆板：

（1）增加连结点的弹性和灵活性。连接点的开放和灵活性主要表现为意思自治原则，如上所述，早先合同的成立和效力大多根据合同缔结地法，但随着国际民商事交往的发展，经常出现合同和缔结地之间没有必然本质的联系，若一味强调采用此种硬性连接点，显然不符合国际私法的立法本意。于是在实践中逐渐产生了意思自治原则。作为主观性连接点，其主张合同准据法由双方当事人自主选择。值得关注的是，意思自治原则已不再局限于合同法领域，它已经逐渐向侵权和继承等领域扩展，如1987年《瑞士联邦国际私法》中，意思自治原则的适用范围包括侵权、自然人的姓名、婚姻财产制度、继承及公司行为等［7］。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》的第四十四条第三款也对此做了规定，“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。

但还需注意的是，意思自治原则的“自治”不是完全的，它必须和弱者利益保护原则结合起来，在某些涉外案件中，若一方当事人处于弱势地位，那么从维护正当权益出发，应在立法中做出对受害方有利的规定，如1979年匈牙利关于国际私法的第13号令第32条第2款就规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”［8］合同领域也是如此，如我国《涉外民事关系法律适用法》有关消费者合同以及劳动合同中，并没有提及意思自治原则，而是直接规定了适用消费者经常居所地法律和适用劳动者工作地法律。这样做的目的是为了使弱者一方的救济和赔偿获得最大限度的满足。

（2）增加连结点的数量，从而增加可供选择的法律。在冲突规范中规定两个或两个以上连结点，法官在审理具体案件时，可以根据案件实际情形来决定适用哪个连结点，最终指向相应的准据法。这种方法增加了准据法的可选择性，使法官在法律允许的范围内根据其内心遵循的价值，适用能反映法律关系重心所在的法律，或有利于实现国家特定政策的法律，或有利于保护弱者利益，便于案件的审理和判决的执行。

比如，在侵权领域，传统的冲突规范过分强调连结点的确定性、统一性和可预见性，只允许法官根据“侵权行为地”这个硬性连结点来解决侵权领域所有的法律适用问题，法官尤其是大陆法系的法官没有选择的自由，为克服此缺陷，大多数国家在侵权冲突规范中规定了多个可供选择的连结点，冲突规范的类型由双边冲突规范演变成选择性冲突规范。德国《民法典施行法》第40条第1款规定：“因侵权行为而发生的请求权，适用损害赔偿义务人行为地国家的法律。受害人可以请求适用结果发生地国家的法律，而不适用损害赔偿义务人行为地国家的法律。”［9］我国《涉外民事关系法律适用法》对此规定为有条件地选择冲突规范，可采用的连结点不仅包括侵权行为地，而且还包括双方当事人协议选择的以及共同经常居所地。又如在婚姻领域，过去大多数国家都将婚姻缔结地作为结婚形式要件的连结点，但在现代社会中，各国在结婚程序方面除了继续保有婚姻缔结地这个连结点外，还规定有一方或双方当事人的住所地、经常居所地或国籍国法律。再如遗嘱继承方面，由于各国对遗嘱继承方式规定差别较大，若不规定多个连结点，就有可能出现因遗嘱无效导致财产无人继承或错误继承的状况。因此，为了保证遗嘱继承人有效继承遗产，越来越多的国家放宽了遗嘱方式准据法的选择，我国同样如此。根据《涉外民事关系法律适用法》第三十二条之规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立”。

（3）对同类法律关系依不同性质规定不同连结点。传统的冲突规范往往对同类法律关系仅规定一个冲突规则，但随着科学技术的发展，社会分工越来越细，法律关系呈现出复杂化和多样化的发展趋势。因此，对同类法律关系有必要根据其不同性质规定不同连结点。如在合同领域，《南斯拉夫国际冲突法》将合同划分为21种，我国合同法规定的有名合同为15种，若双方当事人未就合同争议达成协议，那么将适用特征履行地国家的法律或特征履行一方当事人的住所、经常居所地或营业地法律。如仓储合同适用仓储人住所地法，动产租赁合同适用出租人住所地法等。侵权领域也出现了区分一般侵权行为和特殊侵权行为适用不同准据法的发展趋势，如我国《涉外民事关系法律适用法》第四十四条对侵权行为之责作了一般规定，但紧接着第四十五条又规定了关于产品责任这种特殊侵权行为的法律适用问题。

（4）对某个具体的法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。对某个具体的法律关系的不同方面进行分割，早先出现在合同领域，合同履行地法用来解决因违反合同而产生的法律问题，合同订立地法解决与合同有关的其他问题。但批评者认为，在现实生活中很难对同一法律关系所有不同方面进行区分，而且它也可能破坏法律适用的稳定性。笔者以为，由于法律关系往往由不同方面构成，并且各部分之间一般都存在相对独立性，若要求该法律关系的所有方面都适用同一个冲突规范，未免显得武断。所以，有必要对同一个法律关系的不同方面进行划分，以相对增加连结点的数量。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“有关因侵犯知识产权的行为产生的请求，在侵害事件发生后，适用当事人在任何时候约定适用的法律；有关知识产权的合同，则适用瑞士有关合同准据法的规定。”［10］

（三）二十世纪后半叶的新实践

二十世纪后半叶，不少国家又出现了几种维护“实质正义”的新实践。主要有：

1．有关“弱者利益合法保护”的规定入法

为了使某些特定人群的实体权益得到有效保护，出现了在传统的只做“立法管辖权”的基础上，增加了“结果导向”的规定。它深刻地体现了国际私法的社会价值。但何为“弱者”？笔者以为，国际私法上的“弱者”指的是在涉外民商事法律关系中处于弱势或不利地位的当事人，这种弱势地位既可能表现为经济地位的不对等，也可能表现在知识、技术、信息方面的缺乏。从世界各国的法律规定可以看出，弱者利益保护主要是对消费者、妇女儿童、受害人或劳动者的保护。

如对消费者利益的保护，主要是适用消费者惯常居所地法，限制或排除双方当事人自由选择的法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第四十二条第一款规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律。”对妇女儿童利益的保护，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条规定：“子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生时婚姻已解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。”［2］148我国《涉外民事关系法律适用法》第二十九条、第三十条分别是有关抚养关系、监护关系的规定，两条冲突规范都规定了多个连结点，但法官最终选择哪个连结点不是任意的，而是须有利于保护被抚养人或被监护人的利益。

为了较好地协调好相关国家法律之间的关系，在国际条约中，除了满足当事人的意思自由外，同时也规定不得排除本应适用其法律的国家的强行法。如1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第7条，虽主要要求适用当事人自主选择的法律，但根据具体情况，该案件与“另一国家有更密切联系”，那么另一国的强制性规定不得排除适用。

2．有关“直接适用的法”的规定入法

“直接适用的法”首先是由弗朗西斯卡基斯在《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中提出，其目的是为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家应制定一系列具有强制力的法律规范，用来调整某些特殊的法律关系。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第18条规定：“不论本法所指的法律为何，因其特殊目的应适用瑞士法律的强制性规定，予以保留。”我国在《涉外民事关系法律适用法》第四条中作了一般性规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。如我国外汇管制规范、文物贸易限制规范、进出口限制规范等就属此类。

三、观点评析

传统的冲突规范在连结点的选择上存在单一性、僵固性，导致法官在审理案件时只能沿着“识别——连结点确定——冲突规范指引——准据法适用”这样一种既有的路径前进，即使他们发现适用该准据法会对当事人的实体利益造成损害，但是由于法律的成文规定，他们常常无能为力。而现代冲突规范最大的优点在于增加了连结点的弹性和灵活性，充分体现了私法自治原则，提高了法律适用的可预见性，使当事人可以事先对可能出现的纠纷进行法律选择。从司法实践角度来看，适用当事人选择的法律解决争议，也有利于减轻法院负担，减少诉讼成本。

但需要指出的是，采用灵活的、开放性连结点不是没有任何限制的，否则，整个冲突规范都可归结为：“涉外民事关系的法律适用由和案件有最密切联系的法律调整”，那么国际私法也就失去作为一个独立的法律部门的价值。另外，由于受国家主权和利益驱动，很多法官在“灵活性”的外衣下，尽可能多地适用法院地法，使法律适用呈现出一种“本土化倾向”，这种做法严重违反了国际私法的内在要求，并与现代冲突规范追求“实质正义”的初衷相背离。

四、余论

（一）实质正义并非仅指“当事人利益”

针对国际私法上正义的实现，国内有学者认为，在国际商事交往的法律适用问题中体现了三个层次的利益：首先是在国际交往中所要维护和促进的国际社会整体的利益；其次是国家利益；最后是具体案件中当事人合法和正当的权利和利益。但这三种利益并不是处于同一位阶，而是应以当事人的利益为最优先考虑，第二顺位为国际社会整体利益，除此，在有些场合还应考虑国家利益。

但在解决冲突规范的“冲突正义”和“实质正义”如何统一的问题上，包含了多种主体利益间的博弈。如在《美国第二次冲突法重述》第6条中，就完整地阐述了“最密切联系原则”所要求的具体内容［11］，共有七项需要法官在选择法律时综合加以考虑。其中第二项和第三项包括有利于法院所在州以及相关州或其他国家的法律所体现的政策需保护的利益；第五项对于实体或程序方面的法律所依据的政策需保护的利益；第四项“正当期望利益的保护”与第七项判决结果的确定性、预见性和一致性，才是直接有关当事人实体利益方面的规定。

（二）形式正义与实质正义协调统一

冲突正义并非与实体正义完全对立和相互排斥，在主权国家林立的国际社会里，实现实质正义并非必须完全抛弃传统的冲突规则，很明显，这两种正义都是立法者和司法实践者们所应重视的，即使他们有各自的独立性，也不能理所当然地认为冲突规范只将冲突正义作为自己的价值目标，而毫不考虑实质正义。早些时候，由于涉外民事关系并不复杂，所以当时人们的法律意识相对保守和狭隘，往往根据已有的学说就能很好地指向相关国家的准据法，在实现冲突正义的同时实现了实质正义。但随着国际民商事交往的发展，越来越多的案件体现了多个国家的“利益”诉求（即使有时候是虚假冲突），法官不免经常在“冲突正义”和“实质正义”中处于两难境地，这就需要充满智慧的法官进行抉择，欣喜的是，现代大多数国家的国际私法立法中，除了规定有若干个可供选择的连结点来保证“冲突正义”的实现外，还都或多或少地体现了“结果导向”，以保证两者之间的和谐统一。

冲突规范的价值取向一直以来都是国际私法学者争论不休的问题，但无论是传统冲突规范所追求的“冲突正义”抑或现代冲突规范所追求的“实质正义”，两者之间都应是相互统一、不可分割的。事实上，国际私法的根本目的在于通过树立“国际本位”理念，对涉外民商事案件当事人的合法权益给予保护，最终保障国际民商事新秩序的可持续发展，而这一切都需在实现冲突正义时兼顾实质正义。

［1］李广辉，李红．冲突正义与实质正义的冲突及衡平［J］．甘肃政法学院学报，2005，80（3）：70．

［2］李双元．走向二十一世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化［M］．北京：法律出版社，1999．

［3］赵相林．国际私法教学案例评析［M］．北京：中信出版社，2006．

［4］陈晓芳．从连结点看国际私法的价值取向［J］．湖北广播电视大学学报，2010，30（7）：91．

［5］郑成良．法律之内的正义［M］．北京：法律出版社，2002：5．

［6］邓正来．美国现代国际私法流派［J］．北京：法律出版社，1987：236－237．

［7］宋晓．当代国际私法的实体取向［M］．武汉：武汉大学出版社，2004：217．

［8］肖永平．法理学视野下的冲突法［M］．北京：高等教育出版社，2008：84．

［9］肖雯．国际私法法律选择方法的变革及发展［J］．社科纵横（新理论版），2010，25（1）：103．

［10］徐冬根．论国际私法的形式正义与实质正义［J］．华东政法学院学报，2006，（1）：67．

［11］李金泽．关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考［J］．江苏社会科学，1996，（3）：59．