欧阳天健

（华东政法大学，上海350025）

我国隐名代理制度探论

欧阳天健

（华东政法大学，上海350025）

隐名代理制度源于英美法系国家，随着两大法系的不断碰撞交融，逐渐在世界范围焕发出巨大的生机活力。我国《合同法》在制定过程中也参考了相关国家的先进立法经验并大胆引入这一制度，填补了相关空白。但随着时间的推移，我国立法上的一些缺陷和漏洞也逐渐地暴露出来。有鉴于此，该文立足国情，采两大法系之所长，对隐名代理制度作出分析和评判，并就我国相关法律提出修改意见。

隐名代理；两大法系；商事交易

1999年10月1日，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式实施。《合同法》第402、第403条借鉴了英美法系国家有关“隐名代理”的相关内容，突破了大陆法系的框架束缚，完善了我国代理制度的有关内容，将实际生活中存在的隐名代理现象合法化、规范化，填补了立法空白。然而，随着时间的推移、经济生活的不断发展，这两个条文的不足之处也逐渐显露出来。笔者力求立足国情，采两大法系之所长，探析“隐名代理”制度的法律内涵，并为这方面相关制度的完善提出意见。

一、隐名代理制度的概念及渊源

代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义行使法律行为，而法律行为的结果却归属他人的行为。其本质在于：一个人在他人的授权范围内为意思表示或者接受意思表示，而该他人取得意思表示的归属。一般来讲，代理有广义与狭义之分，狭义的代理仅指直接代理（显名代理），即以被代理人的名义所进行的代理行为；广义的代理则包括直接代理和间接代理。本文所讨论的隐名代理即间接代理的一种。隐名代理指的是指第三人在与代理人缔结法律关系时，代理人不披露被代理人的姓名，而以自己的名义与第三人进行交易的行为。在商事活动中，被代理人为了不和第三人直接建立联系，便采取这样的方法，通过代理人代为交易。在当下社会，这一制度被广泛应用，尤其是在外贸领域拥有广泛的市场。作为一项古老而富有生命力的法律制度，“隐名代理”有着悠久的历史沿革，虽然在英美法系和大陆法系中都可以找到它的身影，但是它在两大法系中的地位却不尽相同。

隐名代理制度有着悠久的历史沿革，但其立法模式则有所不同。在英美法系国家，法律一般将代理分为显名代理(agency for named or disclosed principal)与隐名代理(agency for unnamed principal)。依学界通说，隐名代理滥觞于18世纪的英国，伴随着商业经济的发展，雇佣代理商制度应运而生，成为了隐名代理的鼻祖。但是这一制度在学界却广受批评，美国著名法学家阿姆斯（James Barr Arms）认为：“如果某项建立已久的理论，包括身份不公开被代理人的理论忽视了基本的法律原则，那么把这一理论成为四不像并不为过。”[1]92此外，许多法官和律师也对这一制度持怀疑态度。但是，在法经济学的视域之下，这种第三人——代理人——被代理人之间的权力传递的确能够在很大程度上使商事活动更加便捷，同时降低交易成本。正基于此，使得这一制度能够在英美社会广泛发展，并为立法者所接纳。

而在大陆法系国家，早期受罗马法“行为的结果只能发生在行为人之间”原则的束缚，同时由于受行纪——这一诞生于中世纪地中海沿岸的古老制度的影响，坚持合同的相对性，隐名代理并不被传统理论所承认。但是进入19世纪以来，传统的代理制度已经不能够适应交易便捷化、贸易自由化、商业全球化的需求，飞速发展的商业经济却为隐名代理的发展提供了肥沃的土壤。许多法学家不由惊呼“这是一项极其有效、实用的法律制度”。于是，法国、德国、荷兰等大陆法系国家相继承认这一制度在解决实际问题上效果显著，并在司法实践中吸收这一制度的精华，甚至将其纳入本国的法律体系之中。比如，《荷兰民法典》第3:67条就规定道：代理人可以为隐名被代理人实施法律行为，但代理人应当在法律规定、合同约定、习惯确定或者合理的期限内，披露代理人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义与第三人缔约，并亲自对其缔约的合同负责。此外，《意大利民法典》和《瑞士债法典》也做出了类似的表述。但不难看出，上述司法实践和法律规定都是对隐名代理的一种有限制的承认。而在某些特定情形下，避免了先使隐名代理行为的后果归于代理人，由代理人进行债权债务转移后，本人才得参加进代理的法律关系中来的繁琐程序[2]。

归纳而言，之所以两大法系关于代理理论，尤其是隐名代理产生如此的差异，是因为大陆法系国家将隐名代理置于“法律行为理论”之下考量，而英美法系国家则是以“代理权”理论为代理制度的基础。根据德国法学家萨维尼的定义，法律行为是行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。其核心在于当事人做出的“真实意思表示”，即指表意人的内心意思与外部表示出的意思相一致。将上述理论推及代理行为，则大陆法代理行为的要素之一为代理人的内心意思即代理的意思与外部表示出的意思应相一致，即所谓的要求代理需“以被代理人的名义”[3]。而在英美法系的隐名代理制度中，代理人内心的意思表示与外在的意思表示不一致，不符合大陆法系所谓的“法律行为理论”。在没有上述限制的情况下，代理人只要不超越被代理人授予的权限，无论是以自己名义还是以被代理人名义从事商事交易，都不会影响到最终的法律效果。这就是英美法系国家“代理权理论”的主要内容。正是由于上述两种理论分野，导致了两大法系代理法律制度尤其是隐名代理制度的差异。但总的来说，作为一项充满生机活力的制度，无论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，还是在有关国际公约中，隐名代理正在得到越来越多的承认。

二、隐名代理制度的内部构架

要深入了解隐名代理制度的内涵，就必须厘清这一制度内部关系构架，被代理人（本人）、代理人与第三人之间的权利义务关系，以及他们之间所为行为的效力究竟如何。

从被代理人与代理人来看，其关系主要有两层，一是授权行为，即被代理人将代理权授予代理人；二是确定“基础关系”，即通过委任合同的签订，约定代理人处理事务的权力、不披露本人具体信息的义务以及本人支付报酬的义务。通过这两层关系的确定，隐名代理的制度基础就建构起来了。

从代理人与第三人、本人与第三人的关系来看，在隐名代理中，代理人与第三人之间的关系，从本质上来讲，属于一种外部关系。即代理人在不披露代理人具体姓名的情况下，以自己的名义在代理权限内，向第三人为意思表示或接受意思表示，这已是学界通说，兹不赘述。然而，被代理人与第三人的关系如何，则直接取决于代理人与第三人之间所为的民事法律行为归属何方。就此，各国立法不尽相同。

一种立法模式认为，无论在何种情况下，代理人与第三人所为民事法律行为之效果仅及于这两方，不对被代理人产生拘束力，代理人要对其所签订的合同承担责任、履行义务。比如，《意大利民法典》第1705条就规定：以自己名义为法律行为的受托人，即使于第三人知其委托的场合，亦取得与该第三人之间由所为的行为发生的权力及负担义务。此外，美国的法院在Agersinger v Mac－Naughton一案判例中也指出：为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任，因为允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施[4]。这一判例之中所体现的原则，后为《美国代理法重述》所采纳，成为美国学界和司法界的通说。

另一种立法模式则以英国、荷兰以及相关国际条约为代表。以《国际货物销售代理公约》（convention on agency in the international sale of goods）为例，该公约第13条规定“当代理人在其授权范围内代表本人行为，而且第三人知道或应该知道该代理人身份行为时，则本人与第三人相互间之关系应直接受到代理人与行为的约束。”同样，英国的判例也认为，被代理人应当对代理人与第三人之间所签订的合同承担责任。

之所以会产生这两种不同的立法模式，主要是由于立法者的出发点不同所导致的。第一种模式采用了一种典型的风险分散方法，平衡了第三人、代理人以及本人之间的利益关系。作为第三人与本人之间的桥梁，代理人在获得报酬利益的同时也必须承担一定的风险，倘若由于本人的原因导致合同不能履行，代理人应当对第三人承担违约责任。

而第二种模式则倾向于对代理人的保护，通过法律将其排除在第三人与本人的二元体系之外，这样一来对于第三人的利益而言是不利的。须知，在隐名代理中，第三人对于本人的一切信息都不甚清楚，一旦发生纠纷，就无法有效地与本人进行协商，要求其承担相应的责任，而此时，代理人又不受法律约束，这显然不利于保护第三人的利益。

我国《合同法》在制定时，参考了《国际货物销售代理公约》，属于上述第二种立法模式。依照《合同法》402条之规定，第三人和代理人之间的合同直接约束代理人和第三人。

三、我国隐名代理制度的现状及立法建议

我国立法长期以来受大陆法系以及前苏联的影响较深。在《合同法》颁布以前，我国始终以传统的法律行为理论为基石，认为代理作为一种特殊的民事法律行为，其法律效果只发生在当事人双方之间，而不应将第三人囊括在内。因此，依我国《民法通则》第63条之规定，采用严格的狭义代理概念，即只承认显名代理，而不承认隐名代理。但不久，这一制度就发生了转变。1991年对外经济贸易部发布《关于外贸代理制的暂行规定》，这一规定中尝试着在外贸领域引进了隐名代理制度。此后，在经济全球化进程的发展、大陆法系与英美法系的法律制度相互交融的大背景下，为了适应我国社会主义市场经济发展的需要，克服我国代理制度存在的缺陷，我国立法者在《合同法》第402、第403条对隐名代理制度做出了明确的规定。这一条款直接来自于《国际货物销售代理公约》第12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。这一立法举措应该说是我国民事立法进程中的一大突破。然而，由于立法技术的不成熟，我国的相关规定在实体内容和立法体例上尚有不足之处，亟待进一步提高。

（一）实体内容方面

目前，我国关于隐名代理制度的相关法律条文内容较少，且规定得比较笼统，操作性差。这主要表现在此框架之下，代理人与第三人的利益严重失衡。代理人在获取报酬利益的同时，几乎没有任何风险，因为法律已经将他排除在了本人与第三人的二元体系之外，一旦由于被代理人的原因导致合同不能履行时，由于第三人仅仅知道被代理人的存在，而不了解被代理人的具体信息，便无法有效、迅速地向被代理人求偿，从而大大地增加了第三人的商业风险，不利于维护商业运转的安全、高效。

其次，被代理人与第三人之间同样利益失衡。依照我国《合同法》第403条之规定，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。反之，正如上文所谈到的，一旦由于委托人的原因，导致合同无法履行，法律则没有规定受托人的披露义务。作为合同双方，第三人和委托人的权利并不对等，这直接导致了第三人的利益难以得到有效保障。

从学理上来讲，隐名代理中存在着“本人（委托人）身份公开”与“本人（委托人）身份不公开”两大对立原则。所谓本人身份公开是指，第三人发现委托人的存在即可行使选择权，要求公开委托人身份，本人身份不公开原则则反之。从上述分析不难看出，我国立法者在隐名代理制度中，选择了本人身份不公开原则，这与世界主要国家的立法潮流相悖。

正是由于以上缺陷，在无形之中导致交易成本的增加甚至阻碍交易的正常进行，这显然与我国商事立法中的提高商事交易效率、维护商事交易安全原则背道而驰。试想，当第三人在进行商事交易的时候，为了规避风险，自然不愿意和自己不了解的被代理人交易，进而会暗中调查第三人的相关信息，无形中加大了交易的成本和时间。在调查无果的情况下，第三人往往会要求公开被代理人的信息，这样一来，隐名代理的使用率就大大下降，最终成为了一纸空文。

由此可见，为了保护第三人的利益，维护交易安全，使商事活动更加迅捷，我国的相关法条应做适当修改。即除有证据证明该法律行为之约束第三人与代理人之外，第三人知道代理人与本人之间关系的，该法律关系直接约束本人与第三人。第三人有权在代理人不履行义务时，要求其公开被代理人的身份，直接向被代理人主张权利。

（二）适用范围方面

依照我国《合同法》第402条之规定，隐名代理需以“受托人以自己的名义”作为前提。由此我们不难看出，我国法律只承认代理人以自己名义签订合同这种情形。这就将既不明确是用代理人名义，也不使用自己名义的情况排除了出去，使之不受隐名代理制度调整。从一般法理来看，“举轻以明重，举重以明轻”。既然以自己名义订立合同的行为构成代理，那么不表明以何人名义订立合同的行为自然也构成代理。此外，依学界的观点，我国合同法中有关隐名代理的相关内容的立法根源是《国际货物销售代理公约》第12条。正如前文述及的，无论是这一条文，还是其他立法模式中，一般都是将代理人没有明确“以被代理人名义”行为的情形并纳入隐名代理来处理的。

因此，为了凸显立法善意，维护法律体系的完整性，有必要通过扩张解释或者法律的修订将隐名代理的适用范围扩大，使得在代理人未明言何人名义订立合同的情况下也能够适用这一法律规定。

（三）立法体例方面

依照大陆法系传统的民法理论，间接代理并非真正的代理，所以隐名代理作为间接代理的一种自然也无法和真正的代理制度相提并论。我国长期受传统大陆法系理论影响，并未把隐名代理归入《民法通则》有关代理一章中，而是在《合同法》第二十一章“委托合同”中加以规定。

笔者以为，立法者忽视了一点，即代理的核心在于代理权。在隐名代理中，身份不被公开的被代理人是实质上的合同当事人。尽管代理人是在事实上的缔约人，但身份不公开的代理人在法律上、效果上和实质上是缔约人[1]162。第三人、代理人、被代理人三者之间的法律关系都围绕着同一个代理权展开。因此，隐名代理当属代理制度无疑。在此前由国内学者起草的《中国民法典草案建议稿附理由》中，已经注意到了这一问题，在体例上较现有法律做出了较大调整。

综上，笔者建议立法机关在今后起草《民法典》的过程中，应把隐名代理从委托关系中独立出来，纳入到总则篇当中来，与显名代理制度一同规定。

[1]徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社,2000.

[2]范力军.论我国合同法确认隐名代理的必要性[J].中国农业大学学报,2002(2).

[3]吕洪涛.隐名代理和被代理人身份不公开的代理研究[D].山东大学,2007.

[4]桑士东.试分析隐名代理中当事人之间的关系及我国隐名代理制度的完善[J].南京财经大学学报,2007(2).

On China’s Unnamed Agency System

Ouyang Tianjian
(East China University for Political Science and Law,Shanghai350025,China)

Originating in the countries of Anglo-American law system,the unnamed agency system has been radiating its tremendous vitality gradually across the globe,along with the continuous collision and blending of the two leading legal systems.In the process of China’s contract lawmaking,the advanced legislation experience of some relevant countrieswas taken in account and the said system was decidedly adopted,filling the gap in this regard.However,with time passing by,some defects and flaws related to our country’s legislation are gradually noticed.In view of this,this paper,based on our national conditions and gathering themerits of the two leading legal systems,analyzes and evaluates the unnamed agency system and puts forward some suggestions for amendments of some related laws of our country.

Unnamed agency;Two leading legal systems;Commercial transactions

D923.6

A

1673-8535(2013)04-0056-05

欧阳天健，华东政法大学2013级硕士研究生，研究方向：经济法、财税法。

（责任编辑：高坚）

2013-06-06