□ 孙丽君

（兰州商学院，甘肃 兰州 730020）

规范与实践的悖离
——民族自治地方法律变通的问题及对策

□ 孙丽君

（兰州商学院，甘肃 兰州 730020）

民族自治地方法律变通存在的主要问题是关于变通的规范与变通实践的悖离，这种悖离主要体现在宪法、法律赋予了民族自治地方的自制机关立法变通权，但民族自治地方的自治机关在实践中却并未充分行使这种变通权，而宪法和法律并未授予民族自治地方的司法机关变通权，但在实践中司法机关出于种种目的却大量进行着变通行为。解决这种悖离现象的主要对策是通过完善的法律制度促使民族自治地方的自治机关积极行使法律变通权，同时通过宪法或法律授予民族自治地方的司法机关一定的变通权，但应明确变通权行使的目的及范围，以限制司法机关滥用变通权。

立法变通权；司法变通权；法律变通规范；法律变通制度

虽然我国法律变通制度历经半个世纪的发展已经进入相对成熟阶段，且作为用法律方式协调民族关系、解决民族问题的手段取得了较好的社会效果，但我国的法律变通实践仍存在许多问题。本文认为，我国法律变通制度存在的主要问题是规范与实践的悖离。

一、民族自治地方法律变通规范与实践的悖离

民族自治地方立法变通制度存在的主要问题是变通规范与变通实践的悖离。这种悖离体现在宪法、法律赋予民族自治地方的自制机关立法变通权，但民族自治地方的自治机关在实践中并未充分行使这种变通权，而宪法、法律并未授予民族自治地方的司法机关变通权，但在实践中司法机关出于种种目的却大量进行着变通行为。

（一）立法变通权行使不充分

我国的宪法、立法法、民族区域自治法以及刑法、民法通则、婚姻家庭继承法等13部法分别授予民族自治地方的自治机关可以制定自治条例、单行条例以及变通规定、补充规定的形式对国家法律进行变通。由此可以推断，民族自治地方的立法变通权是民族自治地方的一种法定权权力。但在实践中，民族自治地方的自治机关对于法律变通权的行使却极其不充分。具体体现在作为立法变通权行使结果的规范性法律文件——自治条例、单行条例、变通规定、补充规定等，无论在数量上还是在质量上都显现出立法变通权行使的不充分。

从数量上看，自治条例、单行条例、变通规定的数量不多。以自治条例为例，截至2006年底，全国155个民族区域自治地方中有22个自治州、自治县的自治条例还在讨论之中，更为遗憾的是5个少数民族自治区的自治条例，易稿有的几十次，历时十几载，但始终不能出台。［1］就单行条例而言，立法总量上也偏少。截至2006年底，全国155个民族自治地方共出台单行条例411件。变通规定的数量更少，共计74件，并且民族自治地方变通或补充法律自治权的行使大都是针对法律做出的，而对国务院行政法规进行变通或补充执行的则相对较少。［2］

从质量上看，民族自治地方的立法质量偏低并没有充分行使宪法和法律赋予的变通权。就自治条例而言存在的主要问题是：自治条例的组织法性质浓厚而体现变通性的自治法性质相对较弱。其中关于民族权利的规范明显不足，关于民族权利的法律规范的逻辑结构不完整，民族权利救济机制的设置缺乏。我国的自治条例大多都把对自治机关的设置、职责以及作用等的规范作为自治条例的立法重心，这种立法技术强化了自治条例的组织作用，弱化了自治条例的变通特性。［3］（p300）从自治条例立法变通的范围来说，自治条例在各个领域之间分布极不平衡，综观各民族自治地方的自治机关已经出台的自治法规，绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的变通规定。从自治权方面来说，大多是关于社会、文化、语言文字方面的变通权，而规范经济、财政税收等领域的变通则相对较少。从我国单行条例的质量来看，我国单行条例内容单一，调整范围狭窄，具体内容也缺少民族特色和地域特点。尤其是涉及市场经济、教育、基础设施、民族文化、民族干部、自然资源、生态环境等方面的单行条例相对较少。

从内容上看，单行条例存在着缺陷。人们在法律实践中对单行条例和地方性法规的性质分辨不清。这从一个侧面说明自治地方的单行条例缺乏民族特色，也没有充分利用国家赋予它的变通权。［4］对于变通规定和补充规定而言，主要问题是变通和补充的内容单一，变通性不强。截至目前授权民族自治地方对国家法律、法规进行变通规定的法律有13部。但是，民族自治地方在变通实践中，仅仅针对 《婚姻法》、《选举法》、《继承法》、《森林法》、《义务教育法》、《土地管理办法》等做出了变通规定。而在现存的74件变通规定中，针对《婚姻法》的变通和补充规定就占全部变通和补充规定的50%，对《刑法》、《民法》等重要急需变通的法律却没有变通规定。由此看来，在法律变通实践中民族自治地方立法变通所涉及的范围较窄。

（二）滥用司法变通权

从我国现行《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》以及授权民族自治地方进行法律变通的有关法律来看，享有法律变通权的主体是民族自治地方的自治机关，包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会和这些自治地方的人民政府，不包括民族自治地方的各级司法机关。但是，由于变通立法权行使的不充分，使得民族自治地方的司法机关在司法实践中遇到一些不同于汉族地区的特殊案件缺乏裁判的依据，如果直接依据国家法律解决纠纷，可能会导致不必要的纠纷甚至地区性的社会秩序混乱。司法机关为了解决纠纷、缓和社会冲突和矛盾，在追求案件审理社会效果的司法政策指引下，在事实上常以隐晦的方式进行着变通法律的行为。这种变通行为由于没有国家宪法和法律的明确授权而不具有合法律性。正如民族法学家胡启忠所言：“与立法变通权在行使过程中缺乏主动性和创造性的特点相比，民族自治地方在法律适用过程中的变通尤其是刑事司法方面的变通似乎具有相当的主动性和创造性。”［5］（p184）因而在民族自治地方存在一种滥用变通权的倾向。

二、变通规范与变通实践悖离的原因分析

（一）法律变通规范的缺陷

现行宪法和法律，虽然规定了民族自治地方的自治机关享有立法变通权和执行法律的变通权，却并未赋予民族自治地方的司法机关在适用法律过程中变通法律的权力，就已有的关于民族自治地方法律变通的规范来看，这些规范对民族自治地方法律变通权的内容范围、方式等规定的不够具体且缺乏操作性。我国现行的宪法和法律只有个别条文涉及到立法变通权的问题：《宪法》第115、116条，《民族区域自治法》第19条、20条，《立法法》第66条、80条。此外，《婚姻法》第50条、《刑法》第90条、《老年人权益保障法》第49条、《民事诉讼法》第17条、《民法通则》第151条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《全民所有制工业企业法》第68条、《收养法》第32条、《森林法》第48条、《国旗法》第7条。这些法律条文是在民族国家视角下形成的，对变通权的规定是从自治权的原则性角度加以确认的，由于我国大多数学者将自治权定性为国家权力体系中的一部分，所以我国有关法律变通的制度建构基本上是以权力为中心建构起来的，没有考虑到自治权的权利属性，因而其局限很大。它们只是对法律变通权做出了原则性的规定，而对法律变通权的基本含义、范围、结构、适用条件、程序和保障措施均未规定。此外，这些条文关于变通权主体的规定也不明确，对民族自治地方法律变通权行使的救济机制和监督机制的规定也不健全。

（二）法律变通的运行机制不完善

我国法律变通权的行使缺乏良好的社会基础，主要表现在思想观念方面。民族区域自治地方享有变通权行使的前提是人们对民族自治地方享有这项权利的承认与认可，只有这种变通权得到社会的自觉承认与认可，才能创造变通权行使的有利环境。而社会对变通权的承认与认可，主要是基于其民族区域自治的自治权意识，即认为民族自治地方的自治权是少数民族人民群体应当享有的一项人权，实际上是对少数民族独特性、差异性的承认。根据查尔斯泰勒的本真性自我认同的观念，少数民族追求独特性的人权具有正当性。法律变通权是这种权利的一种，因此，少数民族的这项特有的权利应当得到承认与认可。“然而从全国范围来看，由于我国单一制的国家结构形式以及一直强调的与中央保持一致的政治原则的要求和意识形态的宣传，使得执政党的路线、方针、政策，国家的法律、法规，一般都是从中央一直贯彻到基层，加上在贯彻和执行过程中不断强调的统一性、服从性、纪律性等原则和精神的要求，使得某些国家机关和社会的某些部门往往忽略作为中国的基本国策和政治制度之一的民族区域自治的重要地位和作用， 有时甚至忽略它的存在。”［6］（p735）虽然学界承认法律变通权包括立法变通权和法律适用变通权，即司法变通权（如民族法学家吴宗金、彭谦认为：既要保障国家法律的统一实施，又要依法对国家法律变通实施，这是我国民族地区实施国家法律的基本特点。法律变通是法律实施中解决国家法律与民族特点冲突的有效方法，而且具有可靠的理论根据和客观根据支持。法律变通受原则和范围约束，其方式有变通立法与变通司法之分［7］（p870）），但由于在思想、观念方面存在着错误认识，宪法和法律没有授予民族自治地方的司法机关享有法律适用变通的权力。法律不赋予民族自治地方的司法机关变通法律的权力，并不意味着民族自治地方的司法机关在法律实践中就不进行变通适用。事实上这些机关在法律适用中为了某种目的进行着大量的变通行为，这种变通行为因为自身具有较大的灵活性而容易被滥用。

（三）法律变通实践缺乏理论指导

“我国的法学理论研究的总体情况是立法理论研究相对落后，而民族自治地方立法理论研究更为落后”。［8］（p4）由于现行制度框架的原因，对民族自治地方司法变通的研究更是凤毛麟角。因此，造成我国法律变通实践无论是立法变通实践还是司法变通实践都缺乏理论指导。缺乏理论指导的立法变通实践导致立法变通权行使的不充分，缺乏司法变通理论指导的司法变通实践导致司法变通权的滥用。正如著名法律社会学家坎特诺维茨所言，没有实践的理论是空洞的，缺乏理论指导的实践是盲目的。因此，我国民族自治地方法律变通的实践必然带有一定的盲目性和随意性。

（四）从事法律变通工作的队伍不健全

立法机关和司法队伍不健全是立法变通权行使不充分和司法变通权滥用的外在因素。民族自治地方法律变通权行使的充分与否，很大程度取决于自治机关民族干部的数量和质量。目前，从我国民族自治地方从事民族立法工作人员的构成来看，民族干部所占比例较低，对民族地区实际情况缺乏了解，同时由于司法工作者中受过法律中等和高等教育的比例很小，因而在立法技术上能力不高。这些都影响着法律变通权行使的效率和质量。民族自治地方司法变通权行使的好坏，在很大程度取决于民族自治地方司法机关民族干部的质量。如对天祝藏族自治县人民法院的调查情况来看，“该县法院干警总数为68人，藏族占41.17%，土族占2.94%。文化程度上，大专30人，占44.12%，本科，19人，占27.94%，通过司法资格考试的3人，占全部人数的4.41%，这些人中间能熟练运用藏语进行交流和沟通的仅占8.33%，不能运用藏语的占50%”。［9］（p265－267）

三、解决规范与实践悖离现象的对策分析

（一）完善法律变通的规范

国家应突破现有的宪政框架，赋予民族自治地方更大的自治权，这种自治权不仅包括民族自治地方自治机关的立法变通权，也应包括民族自治地方的司法变通权。同时，通过具体法律如《立法法》、《民族区域自治法》或具体部门法细化法律变通权的规定，包括民族自治地方行使法律变通权的主体，不同的主体行使法律变通权的范围，行使法律变通权的条件和程序以及对变通权行使的监督机制、变通权的救济机制等。

（二）完善法律变通权行使的运行机制

制度运行必须具备一定的社会环境。制度运行的环境主要是制度的执行者和制度的约束者对制度的正确认识，两者中的任何一方对制度的认识存在偏差或错误都可能影响到制度的实施效果。因此，必须从观念上纠正制度的执行者以及受制度影响者对法律变通制度的认识，使民族自治地方的自治机关认识到，法律变通权既是民族自治地方的一项地方自治权力，也是民族自治地方人民的一项自治权利。这是国家对少数民族特殊性的一种承认。在权利观念的支配下，民族自治地方的法律变通权应当得到国家和其它民族的承认，民族自治地方的人民可以在宪法和法律授权的范围内自主地行使该项权利，只要不违背宪法和法律的规定，任何机关和个人都不得以任何理由加以干涉。当这种权利在行使的过程受到侵犯时，可以通过法律的途径予以救济。同时，国家机关应明确，民族自治地方的法律变通权是少数民族自治地方人民的一项特殊权利。对于少数民族在宪法和法律规定的范围内行使这项权利无正当理由不得加以干涉。

（三）加强对少数民族地区法律变通的理论研究

加强对少数民族地区法律变通的理论研究主要包括两个方面：一是加强对少数民族地区立法变通理论研究；二是加强对少数民族地区司法变通的理论研究。现有的法律变通理论主要集中在立法变通领域，在司法变通领域的研究很少，且现有的变通理论研究也缺乏实践针对性。因此，在法律变通理论研究中，应加大对司法变通理论研究的力度，且理论研究应关注法律变通实践中存在的主要问题，并针对这些问题提供相应的策略和解决方案。

（四）健全民族自治地方的立法与司法者队伍

民族自治地方的法律变通之所以存在上述悖离现象，一个重要的原因是民族自治地方的立法与司法变通队伍不健全。因此，要提高法律变通的质量必须健全民族自治地方的立法、司法队伍。对此，国家应加大对少数民族地区经济社会发展所需的法律人才的培养力度。少数民族地区的法律实践工作所需要的法律人才具有特殊性，一方面要求具备法律职业所必须具备的知识和技能，另一方面还应当具有少数民族地区的地方文化知识。因此，建议国家加大对西部少数民族地区高校法律专业建设的投入力度，让高校承担为少数民族地区培养专门法律人才的主要职能。高校可以和少数民族地区的基层司法组织及少数民族地区的自治机关联合共建研究基地，基地既承担研究少数民族地区立法与司法职能的研究任务，同时也承担定向为少数民族地区培养特殊法律人才的职能。

［1］邹永佳.关于自治法规设定行政许可的研究［D］.延边大学法学院，2007：6.

［2］朱玉福，唐文武.落实民族区域自治法律变通补充权的法律保护研究［J］.贵州民族研究，2007，（01）：43.

［3］曾宪义.关于自治条例立法的思考［A］.刘茂林.公法评论［C］.北京大学出版社，2004.

［4］程建.论单行条例——从内蒙古自治区单行条例立法现存问题谈起［J］.内蒙古大学学报（哲学社会科学版），2002，（06）：37.

［5］张晓辉.中国法律在少数民族地区的实施 ［M］.云南大学出版社，1994.

［6］陈云生.宪法人类学［M］.北京大学出版社，2005.

［7］中国法律年鉴社.中国法律年鉴（第十部分）［M］.中国法律年鉴出版社，2004.

［8］杨道波.自治条例立法研究［M］.人民出版社，2008.

［9］康耀坤，马洪雨.中国民族自治地方立法研究［M］.民族出版社，2007.

（责任编辑：王秀艳）

The Department of Norms with Practices——Problems and Countermeasures of the Legal Modifications in Ethnic Autonomous Areas

Sun Lijun

The main problems of the legal modifications in ethnic autonomous areas are depart from the alternative specifications and alternative practice，that department the main enshrined in the right of the legislative modifications of the organs of self－government in ethnic autonomous areas which was given by Constitution and laws，but the organs of self－government in ethnic autonomous areas did not fully exercise this right in practice.However，the Constitution and the law don＇t grant the right of the judiciary modifications of the ethnic autonomous areas，but in practice the judiciary has a large number of alternative behaviors for various purposes.The main countermeasures of this department is a sound legal system to promote the autonomous organs in national autonomous areas to actively exercise their legal alternative the right，at the same time，grant the judicial organs of the national autonomous areas same modifications by the Constitution and laws，but it should be a clear alternative right to the purpose and scope of the exercise，in order to limit the abuse of judiciary′s right.

accommodation power in legislation；accommodation power in judicial；legal modifications specification；legal modifications to the system

D921.8

A

1007－8207（2012）08－0072－04

2012－04－20

孙丽君 （1974—），女，河南洛阳人，兰州商学院副教授，法学博士，研究方向为法理学。

本文系教育部人文社科一般项目 “法律变通问题研究”的阶段性成果，项目编号：09YJA820033。