徐喜荣

（清华大学法学院，北京100084）

营业：商法建构之脊梁
——域外立法及学说对中国的启示

徐喜荣

（清华大学法学院，北京100084）

商事关系、商主体或商行为都以营业为其核心构成。营业也是商行为与民事行为的分水岭。各国商法典几乎都明确地使用了“营业”这一词语，甚至将其作为界定商主体或商行为的基础概念。客观主义的商法以强调客观意义的营业为中心，主观主义的商法以强调主观意义的营业为中心，折中主义的商法则强调主观意义的营业与客观意义的营业的并重。中国应于商事通则的层面确立营业自由的基本原则，采用主观意义的营业及客观意义的营业分别规制的二元结构的进路，以“营业”一词指代主观意义的营业，同时，构建“营业资产”这一概念，以此指代客观意义的营业，克服“营业”在解释上的困惑与冲突。

营业；商主体；商行为；商事通则；营业财产；营业自由

一、营业：主观与客观之间

营业是一个具有多重含义和多重属性的词汇，可以分别从动词和名词、主观意义和客观意义等不同角度进行解释与界定。例如，营业执照、营业厅、营业税、非法经营同类营业罪等语境中的营业，一般是指特定形式的经营活动，属于“营业”的动词性运用和主观意义上的解释；而营业转让、营业抵押、营业租赁、营业信托等语境下的营业，则是指为特定的经营目的而组合在一起的财产组织体，属于“营业”的名词性用法与客观意义上的解释。在商法领域，营业是一个非常重要的基础性概念。……