●杨欣

近年来湖南耒阳、桑植等地爆破工人的尘肺病索赔事件（蒋昕捷，2010），以及每年年终定期发生的农民工讨薪事件不断将建筑业农民工的权益保护问题摆在公众眼前。我们，发现这些工人遭遇的最大障碍是证明劳动关系的存在。事实上，在建筑业鲜有农民工幸运得到一纸书面合同，有关调研显示，即使得到，其合同上也只规定了约束工人的操作规范和日工资标准，只字不提工资的支付期限、工伤保险等有关工人权益的事项（潘毅等，2010）。这可说中国4000万建筑工人面临的普遍性困境（中国施工企业协会，2007）。而调研显示在容纳农民工的另一个主要行业制造业，劳动合同有较高的签订比率，工资按月发放，工人几乎不存在证明劳动关系的困难。那么，为什么建筑业难以在现行的法律规制框架内建立工人可以得到法律保护的劳动关系？

美国宪法学者劳伦斯˙却伯认为导致某一群体在法律上“失保护”的根本原因在于其所处的法律结构，这既包括静态的法律制度，也包括法律与社会之间的互动。一旦法律偏离了社会秩序的真实状态，则可能形成扭曲的法律空间，从而导致当下或者以后某一群体权利的失保护(劳伦斯.却伯,2005)。从法律结构的视角出发，考察建筑业工人劳动关系的事实状态、法律规制以及运行效果与劳动关系之间的互动影响，或许可以让我们明白真相。

一、建筑业劳动关系的“自生秩序”

中国建筑工人的劳动关系曾有过两个基本的类型，即直接雇佣型与建立在分包基础上的间接雇佣型。……