●杨欣

近年来湖南耒阳、桑植等地爆破工人的尘肺病索赔事件（蒋昕捷，2010），以及每年年终定期发生的农民工讨薪事件不断将建筑业农民工的权益保护问题摆在公众眼前。我们，发现这些工人遭遇的最大障碍是证明劳动关系的存在。事实上，在建筑业鲜有农民工幸运得到一纸书面合同，有关调研显示，即使得到，其合同上也只规定了约束工人的操作规范和日工资标准，只字不提工资的支付期限、工伤保险等有关工人权益的事项（潘毅等，2010）。这可说中国4000万建筑工人面临的普遍性困境（中国施工企业协会，2007）。而调研显示在容纳农民工的另一个主要行业制造业，劳动合同有较高的签订比率，工资按月发放，工人几乎不存在证明劳动关系的困难。那么，为什么建筑业难以在现行的法律规制框架内建立工人可以得到法律保护的劳动关系？

美国宪法学者劳伦斯˙却伯认为导致某一群体在法律上“失保护”的根本原因在于其所处的法律结构，这既包括静态的法律制度，也包括法律与社会之间的互动。一旦法律偏离了社会秩序的真实状态，则可能形成扭曲的法律空间，从而导致当下或者以后某一群体权利的失保护(劳伦斯.却伯,2005)。从法律结构的视角出发，考察建筑业工人劳动关系的事实状态、法律规制以及运行效果与劳动关系之间的互动影响，或许可以让我们明白真相。

一、建筑业劳动关系的“自生秩序”

中国建筑工人的劳动关系曾有过两个基本的类型，即直接雇佣型与建立在分包基础上的间接雇佣型。这两个类型曾有交替或并存：1949年到1957年直接雇佣与间接雇佣并存；1958年至1962年分包制度被废除，建筑工人均由建筑公司直接雇佣；1962年至1970年包工制度恢复，建筑工人的劳动关系回归至两种类型；1970年包工制度再次被废除，用工形态转为以国有建筑企业为主体的直接用工类型。1980年，随着《建筑安装工程包工合同条例》的发布，建筑企业开始实行限制劳动用工的内部承包制度，分包制正式恢复。1981年国务院颁发文件明确指出“国有建筑业，原则上不再招收固定工”，同年11月国家计委和建设部联合发布的相关文件进一步承认了竞价体制，工程承包与分包制度迅速在全国推广。1998年《建筑法》在肯定有条件的分包制的同时，禁止分包企业再分包，公开的再分包转入地下。分包企业以内部承包的形式将某项专业工程或劳务作业承包给具体的包工头，再由包工头利用传统的社会关系从农村募集劳动力，由此大量的农民工通过 “关系”进入建筑行业(蔡禾等，2009)。可以说，旧有法律秩序与农村“熟人社会”的特征合力催生了建筑业的“自生秩序”，这种“自生秩序”与国际劳工组织关于“隐蔽雇佣关系”的界定非常类似。在这种劳动关系下签订的劳动合同，相对于直接使用人具有非典型性与难以认定性（IBO,2003）。

在建筑业“自生秩序”的形成中，包工头是一个重要的枢纽，农民工往往由包工头直接雇佣，而包工头与建筑公司之间的关系是属雇佣还是再分包，取决于法律规定。这与制造业工人劳动关系的形成有很大不同：制造业工人往往由企业直接雇佣，与企业之间形成直接的劳动关系（见图1）而建筑工人的劳动关系以包工头为媒介，直接的合意建立在包工头与农民工之间（见图2）。如果没有正式的书面合同的证明，直接使用建筑工人的分包商与建筑工人之间并不会产生直接的法律关系，对于建筑公司来说，农民工只是一种“间接”的合同存在。新的建筑法律虽然否定了这种“自生秩序”，然而“自生秩序”下各方主体已形成了对角色与行动模式的某类认同和预期。

图1 制造业工人劳动关系

图2 建筑业劳动关系的自生秩序

二、建筑业劳动关系的法律规制

（一）合同当事人法定

为了控制建筑业劳动合同的间接性与隐蔽性，以及配合《建筑法》关于禁止再分包的规定，现行法律设计了建筑业劳动合同 “法定当事人”制度，禁止不具备用工主体资格的包工头以自己的名义与其招募的农民工签订合同。具体的规制措施有两类：

一是合同当事人推定制度。劳动和社会保障部、建设部2004年发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条规定，工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。2005年劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。前述文件的共同特征是在否定了包工头的用工主体资格的同时，回避了对包工头法律地位的定性，将包工头雇佣的农民工直接认定为分包企业雇佣的工人。这种认定使得建筑劳动合同有了法定的合同当事人：分包企业与农民工。

二是禁止代签合同制度。2005年劳动与社会保障部、建设部、全国总工会联合发布的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得代签。项目部、项目经理、施工班组、包工头等不具备用工主体资格，不能签订劳动合同。此通知的一个善意的目的，是希望通过落实建筑行业劳动合同的主体法定，在分包企业与农民工之间建立直接的雇佣关系，给予农民工针对分包企业的直接的工资给付请求权。

合同当事人法定的优点是使农民工与分包企业之间有了直接的合同关系，使合同订立由间接转为直接，但在法定性的过程中，一个值得注意真实环节——包工头——被“过滤”掉了。然而法律上的“过渡”毕竟不同于化学实验，对建筑业“自生秩序”的回避衍生了一系列新问题。比如，如果包工头与工人之间签订合同，这种合同是否无效？无效后法律责任如何承担？如果仅依民法规定请求赔偿或返还不当得利，势必对农民工产生极不利后果。再如，包工头与分包企业之间是何种法律关系？如果分包企业拖欠包工头工程款，包工头应该以何种名义索要？

（二）书面劳动合同

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。一般认为，书面劳动合同具有两大功能，一是对劳动关系的调整，二是对劳动关系的证明(董保华，2004)。但是，实践中用人单位与劳动者之间存在劳动关系但未签订书面劳动合同的情形大量存在。为解决书面劳动合同签订率低的问题,2008年生效的《劳动合同法》规定了五项措施，这些措施对调整制造业劳动关系作用明显。但建筑业用工的临时性、流动性特点，以及农民工与分包人之间源自“自生秩序”的间接性，化解了上述措施的效力。首先，包工头的存在消减了分包人签订合同的动力。在事实再分包的情况下，分包人实际上并不关心包工头直接雇佣工人的情况，其关心的只是工程进度与质量；其次，在建筑业农民工的认知中，他们是由包工头雇佣，亦无找建筑公司签订合同的足够动力。由于规范性文件禁止包工头代签劳动合同，其结果是绝大多数建筑工人都处于无合同状态。有关调研显示，《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》出台以来，建筑农民工签订书面合同的比率仍未超过5%。

(三)法律规制的效果

前述法律规制的结果使得建筑业劳动关系在法律上呈现出典型劳动关系的特征：一是劳动合同的当事人分别是分包商和农民工（包工头被“过滤”）；二是由分包商与农民工签订书面劳动合同。必须承认，这是一个与建筑业劳动关系 “自生秩序”迥异的合同秩序。这种以合同秩序排挤“自生秩序”的作法为建筑业劳动关系的难以证明埋下了隐患：首先，法定当事人制度并不能有效的将实践中的间接雇佣关系转为直接雇佣，包工头的客观存在，使得工人通常不会主动找建筑公司签订合同，而建筑公司只要控制了包工头，也无与工人签订合同的动机。其次，《劳动合同法》在强调书面合同的同时，排除了口头劳动合同的保护,负面的后果是类似建筑行业农民工这样没有书面合同的零工，或其它隐蔽劳动关系中的劳动者，将直接遭遇证明劳动关系的困难。从法经济学的“激励相容约束”理论来看，这些困难会进一步对分包企业产生反向激励，使其没有积极性与农民工签订合同，从而恶化已形成的法律结构的缺陷，使其成为农民工的权利陷阱。

三、权利维护环节的矫正与不足

（一）权利维护环节的矫正

随着建筑业劳动关系法律规制的实施，前述隐忧已经显现。为此，有关部门陆续出台了一系列补充性措施，解决农民工劳动关系证明的困难。其中最主要的措施有两个：一是证明环节的证据补充。为了帮助劳动者证明事实劳动关系，原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》提出了一系列可以用于认定双方存在劳动关系的参照性凭证，包括：工人的工作卡、出入证、记工本、工资条、考勤记录、缴纳社会保险的记录、其他工人的证言等等。在缺乏劳动合同的情况下，工人可以借助上述证据证明劳动关系的存在。二是工资给付请求人范围的扩展。根据原劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，建筑民工可向四类主体要求支付工资：一是向约定的支付人要求，二是向分包人要求，三是向总承包企业要求，前提是总承包企业违法分包、未与分包企业结清工程款的，四是向业主要求，前提是业主未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使承包企业拖欠农民工工资的。

（二）矫正措施的局限性

前述两项措施对症下药，第一项措施是在书面合同之外，允许农民工以其它证据证明劳动关系，间接认可了事实劳动合同的效力。第二项措施在第一项措施的基础上，较好的解决了包工头、分包人、总承包商、业主之间的层层推诿问题。

然而落实到具体的权利维护上，前述措施仍存有疏漏，依然表现在劳动关系证明环节。在一些不规范的建筑工地，工人不仅无法获得书面合同，也没有工作卡、出入证、记工本、工资条、考勤记录、缴纳社会保险的记等实物证据，劳动关系的证明只能依赖证人证言。在劳动合同必须以书面形式存在的主流思维下，在“谁主张，谁举证”的仲裁及诉讼规则下，证人证言的效力极其微弱。如果没有辅以相关物证，难以被劳动主管部门采信。以湖南桑植爆破工人的索赔案为例，在初期的证据认定中，119名工人中只有17人被劳动部门认可存在劳动关系，其提交的证据均为书面证据。其余工人提交的证人证言证据等口头证据均未被采信。农民工在维权过程中的证明困境会再度加固一个既有现象：即分包人益发的不主动与农民工签订书面合同，农民工维权的成本与困难持续增加。

四、正视“自生秩序”，重塑法律结构

从法律结构的观点来看，建筑业劳动关系的自生秩序是一个三方关系。这三方关系以包工头为枢纽建立，农民工由包工头事实雇佣，在建筑企业的支配下从事劳动，这种三方关系不同于典型的双方劳动关系。然而，建筑业劳动关系的法律规制刻意淡化了这种不同，现行立法以直接“忽略”包工头方式构建的“法定合同当事人”制度，将建筑业劳动关系等同于典型劳动关系。立法对建筑业“自生秩序”忽略使建筑业农民工事实上难以拿到一纸书面合同，难以证明劳动关系。为了保障农民工保障，立法在权利维护环节做了相应矫正，如扩大劳动关系的证据范围，扩大工资给付请求人范围。这些措施产生了积极的作用，然而在建筑工地普遍实行包工，一次性结付工资的情境下，仍难以惠及整个建筑业农民工群体。结果将正如劳伦斯.却伯所指出的，立法对现实秩序的忽略，如果没有适切的矫正（包括法院、立法机关本身），将固化因忽略引发的缺陷，从而使某一群体陷入持续的失保护。我国建筑农民工作为一个整体，目前正面临着这一困境。只有正视建筑业的“自生秩序”，使“书本上的法”与“行动中的法”的契合，建筑业农民工权利的“失保护”才能从群体事件转向小概率事件。为此，本文提出如下建议：

第一，赋予包工头代签合同权。针对建筑业包工头的存在，有学者主张，彻底取消包工制度（季学军，2006），同时参照国际工程FIDIC条款，适度放开再分包（田思路等，2007）。通过再分包的规范化运作，使包工制度失去存在价值，使工人直接为建筑企业所雇佣，消灭事实上建筑业农民工劳动关系的间接性。但从我国之前再分包的运作行看，再分包很难从本质上根绝包工制度。在实行再分包制度的其它国家，仍有类似我国建筑业劳动形式存在，日本将这类从业形式称为契约劳动（张有全,2004），其主流观点是将这类契约的雇佣主体推定为实际使用者，这与我国现行法律规定的精神是一致的。在包工制度现实存在的情况下，为了保护劳动者的权利，笔者认为，通过立法赋予包工头代签合同权是维护农民工权益的现实可行的选择，这也符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中所确立的法定合同主体制度，这种代签可以在一定程度上破解建筑农民工劳动关系建立的间接性与隐蔽性，落实法定合同主体制度。在包工头不便代签的情况下，法律可以考虑设置一定的条件将包工头与劳动者之间签订的合同推定为分包人与劳动者之间签订的合同。

第二，在劳动关系证明环节强化用人单位的举证责任。从《劳动合同法》的相关条文看，签订书面合同是用人单位的法定义务，用人单位不履行此义务，将承担多项不利后果。虽然《劳动合同法实施条例》增加了劳动者不签订书面后果的罚则，但从劳资双方的谈判地位分析，劳动者不签订书面合同只是导致事实劳动关系的例外情况，形成事实劳动关系的主要责任在用人单位，不能把不依法订立合同的责任转嫁到劳动者身上 （刘东，2007）。从法律规定看，在建筑业签订书面合同应当是分包人的义务，书面合同亦应是其档案管理的一部分。因此，在举证责任制度中，有必要强化承担书面合同义务的分包人的责任。当农民工以口头合同主张权利，并辅以一定的证据（如证人证言）时，应将举证责任转移至分包人。

第三，在《劳动合同法》中对建筑业劳动合同加以专门规定。如前文所述，建筑业劳动关系不同于典型劳动关系，现行《劳动合同法》针对典型劳动关系设置的权利义务，一方面使得建筑企业不愿意进入劳动合同，接受社会保险、失业保险等强制性约束，另一方面建筑业零工劳作时间的短期性使其本人也缺乏签订书面合同的足够动力。因此，有必要针对建筑业劳动关系的特点，加以专门规范，这也是一些国家和地区保护建筑业工人的立法通例。我国台湾地区就在《劳动基准法》中对建筑业作出专门规范，其中包括承揽人、中间承揽人就各该承认部分使用之劳工，与最后承揽人承担连带责任的规定，这种连带责任包括灾害补偿、职业灾害等。日本的《劳动基准法》1996年报告专门定义了“建筑零工”，认为其属于中间范围的就业者，不是与 “一般劳动者”实行完全相同的保护，而是在必要的范围，对必要的事项的保护上进行扩张，比如劳灾补偿、安全卫生、确保支付报酬、禁止男女差别，等等（张有全，2004）。我国《劳动合同法》有必要吸收上述经验，对建筑劳动关系作出定义与规范，规范的重点宜放在职业病防护、劳动保护、报酬支付等方面。在报酬支付方面，可以考虑建立两项基本制度：一是欠薪保障金制度，二是职业病补偿基金制度。前者有利于保证建筑农民工拿到报酬，后者可给予一些多年后雇主难以确定的职业病工人给补偿。

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