风险刑法及其适用领域研究

2012-08-15李飞

河北科技师范学院学报（社会科学版） 2012年4期

李飞

(榆林学院政法学院，陕西榆林719000)

一、刑法语境下的风险理论

犯罪侵犯法益，刑法保护法益。刑法是围绕需要运用刑罚制裁的严重侵犯法益的犯罪行为而建构。根据罪刑法定的原则，刑法必须通过犯罪构成将社会难以容忍的违法行为类型化，从而使处罚明确化。犯罪构成作为违法行为类型，通过多种要件要素从整体上将需要动用刑罚的行为评价为犯罪。显然，犯罪构成的定型是对形形色色社会行为进行观察和选择，并通过刑法理论将行为事实分割整合为有机的要素进行事实描述和规范评价，最后抽象为行为类型的过程。

显然，刑法的理论、技术、方式、手段独具一格，与管理学、行政学、社会学、心理学等明显不同。以管理学为例，从泰罗的《科学管理原理》到西蒙的《管理决策新科学》，管理的含义莫衷一是。通常认为:“管理就是设计和保持一种良好的环境，使人在群体里高效地完成既定目标。”［1］管理主要是事务的控制和执行的过程。在风险社会之下，“独具普遍性、突发性、不可预测性及共振性特质的风险时刻在拷问我国政府的公共危机管理能力。”［2］与刑法不同，基于管理的积极性、主动性、广泛性和单方面性，为实现特定管理目标，管理学必须全面而直接地对社会风险做出回应。由此，管理学对于风险社会理论的接受和吸纳可以是全面的、直接的和敞开的。唯有如此，“政府作为公共危机管理的主体”，才能发挥“在危机来临之际，准确的决策能力、高效的统筹能力、有效的资源整合能力”［3］。其他学科对风险社会理论的考察和借鉴，亦呈现不同理论面貌。

据此可知，刑法理论对于风险社会理论的吸纳需要审慎辨析和选择，立足刑法语境。不同语境表达不同的特性和价值，必然制约和影响问题本身的表达。在风险刑法的研究中，将风险社会理论作为风险刑法的当然前提，在于忽略了刑法的特殊品格，风险社会理论在刑法语境下呈现出的独特面貌。风险社会理论本身具有普适性，但学科间的理论借鉴却具有反思性。普适性可以解释风险社会理论迅速延伸至管理学、行政学、心理学、法学、哲学等学科;在风险刑法研究中，风险泛化倾向比较严重则可能是理论融合中反思性的欠缺。依一般法理，刑法语境下的风险，应当是类型化的风险。依据罪刑法定原则，定罪需要通过类型化的为违法性和有责性提供根据的犯罪构成要件进行。该当犯罪构成的风险才得刑法规制。犯罪是行为，所以风险实质上是类型化的风险行为。显然，“风险犯”是风险刑法立法的主角。从分析法学和社会法学角度而言，“风险犯”的立法应当注意几点:其一，通常而言，风险属中性词，具有利害两可的不确定性。基于风险社会理论，刑法规制的风险行为理当具有利害两可性，而危险行为通常是紧迫的单纯的恶害。其二，刑法之所以规制风险犯，如后所述，源于风险向实害转化中的扩散性，不公正的强制性连带风险分配。其三，唯有通过刑法进行前置性法益保护和风险防范，将类型化风险行为拟制为风险犯，才能防止无辜者被强制承担风险责任，实现公正的风险分配。基于上述分析，风险犯相当于抽象危险犯，而具体危险犯难以实现风险预防的目的，似乎与风险刑法无涉。具体危险犯“是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫(高度)危险”［4］167。如何根据具体情况认定紧迫与否?实际上，只有造成了非构成要件性结果的实际损害才能认定。“例如，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆，毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论。”［4］167很明显，要实现司法的认定，具体危险犯只有造成了非法定的实际损害才有可能。因此，具体危险犯与风险犯价值取向有别。当然，立法者可能出于立法技术、政策事由、司法认定等原因将风险犯设置为具体的危险犯。不过，上述风险犯和危险犯区分还是能够成立的。

二、风险社会理论和刑法理论的对接

反对风险刑法的学者低估了风险分配的刑法必要性，而风险分配的刑法必要性已如前述。提倡风险刑法的学者的常见失误在于风险刑法的适用范围，要么语焉不详，要么表现出扩张趋势。他们的失误在于没有立足刑法语境，实现理论之间的融合性对接。就风险刑法理论而言，下面几个问题不容忽视。

(一)刑法的性质和风险社会的特征

通常认为，刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性［4］24–25。刑法的特征体现在打击犯罪，保护法益的过程中。在风险社会理论指导风险刑法建构的过程中，刑法特性可能会与风险特征产生异常的聚合。例如，风险人为化认为:“人类的决策与行为是风险的主要来源，这种人为的风险已经超过自然风险成为风险结构中的主导因素。”［5］风险的普遍性认为:“现代社会的风险所具有的显著特征就在于其普遍性。”［6］132当刑法规制社会风险成为必要，风险的“人为性”、“普遍性”“主导性”和“延展性”很可能与刑法的“法益保护的广泛性”产生强亲和力，对刑法“制裁手段的严厉性”产生片面的召唤力，而与其他特性产生隔阂。这样可能导致近代刑法确立的客观主义的动摇，结果无价值的软化，主观违法论的抬头，从根本上背离刑法的报应的正义性，也未必契合特殊预防的需要。又如，风险影响途径的不确定性认为:“现代风险造成负面影响的途径十分不稳定，依靠人类的认识能力难以对其进行有效预测。”［6］134既然如此，务实并且可行的办法就是从源头将刑法的防卫线前移，减少构成要件要素，或者扩张要件要素内容。这将导致危险犯、行为犯的增多，也意味着实害犯、结果犯的减少。

(二)刑法机能和风险社会的刑事政策

刑法具备法益保护机能和人权保障机能。与坚持刑法机能应当有位阶差异的优越论者相反，调和论者认为，“刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。”［7］大冢仁教授也认为，关于重视其中的哪个，各个时代，各个社会以及各个学者都表现出细微的不同。但是，本来是不允许偏向于哪一方，具体如何适正地使两者调和，应当说是刑法理论和实践的核心［8］。可是，在风险社会下，风险引起的焦虑不安始终令人坐立难安。为应对风险，发明了风险分析。运用风险分析:“我们感觉科学和理性为意外和危险扎紧了篱笆。但我们永远不要忘记，风险分析的途径以预料到了所有的可能的失败和意外为基础。但事实上存在忽略的因素和遗漏的事实。”［9］风险的控制和防范与广义的刑事政策相呼应。与狭义的刑事政策不同，广义论“把刑事政策理解为社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和”，在“反应主体”、“反应方式”、“反应策略”、“反应对象”［10］四个方面存在变化，强调社会整体的参与性、非刑罚方式的反应、事前主动防御、实质社会危害。广义刑事政策论无疑与风险社会的特征和公众对刑法的期待吻合。在社会本位思想的召唤和公众情感舆论的影响下，广义刑事政策影响很容易表现为应对风险上的“刑法冒进主义”。“冒进主义倾向的自然结果便是，决策者偏好创设新罪名、加重刑罚带来的政治上的象征性后果，给人以问题已被认真对待且已适当处理的印象。”［11］那么，统治者很容易以风险控制为名行侵害人权之实，刑法机能必然失衡。

(三)法益保护原则和风险的不确定性

刑法的任务和目的在于保护法益，风险构成了对法益的威胁。是故，风险成为刑法规制的对象。通过将特定的风险类型化为犯罪构成要件，从而符合实现罪刑法定的要求。但问题在于，风险具有不确定性。风险的不确定一方面使预防成为可能，一方面使预防变得困难。而且，构成要件是围绕法益建构并进行解释的，要件要素是体现侵犯法益的违法性要素。那么，风险的不确定性意味着尚未造成实际损害，或者，只是刚刚间接威胁到法益。风险的不确定性不可避免地造成法益认定的暧昧和抽象。换句话说，风险侵犯的法益必然带有抽象性。于是可以看到，法的价值转变为法益，导致法益的抽象化、精神化。例如，与传统社会不同，“在风险社会，安全被提到核心地位，安全不仅是一种客观存在的生存状态，也是一种心理反应，是人的一种本能需求，安全需求是人权的基本内容之一。”［12］57安全本质上是社会秩序价值表达。即使承认“当某种秩序属于社会成员的生活利益时，将这种秩序归入法益较为合适”［12］57，而“秩序的概念具有多样性，其内容也非常抽象和宽泛”［4］173。由于安全法益的抽象性，构成要件的建构必然重点关照行为本身的性质、样态、方式、手段等，或者通过法律技术(例如法律拟制)直接认定行为本身的法益危险性。反过来，抽象法益又可能导致犯罪构成要件丧失定型性，有损构成要件实质违法性和有责性的判断。

从上述矛盾不难看出，风险社会理论融入刑法理论的过程不是水乳交融的过程。风险社会核心理论具有普适性，其外围理论保护圈对于其他学科而言或许可以全部接纳，但对于刑法而言，部分外围理论可能是过剩的。因此，要考虑刑法的基本立场也要遴选风险社会理论关键点，以规制侵害法益的风险行为作为导向，指导风险社会理论与刑法理论的对接。如果不考虑刑法保护法益的方式，全盘接受风险的人为性、普遍性、蔓延性、不确定性很可能导致极端的风险刑法冒进主义，例如，将制度原因导致的“贫富差距呈现两极化”、“国家机关的公信力下降”［13］，“政治信任消解积聚的社会风险”、“执政不公积聚的社会风险”、“司法不公积聚的社会风险”、“文化价值取向不明积聚的社会风险”［14］。作为风险刑法范畴，但这显然不合适。泛化社会风险范畴的描述根本上忽略了现代风险的“科技性”这一根本特征。忽视关键性风险特征，即使制定较多的标准，也难免风险刑法范围的扩张。基于上述考虑，理论对接关注下述几点比较恰当:第一，风险的人为性与刑法规制对象的特定性呼应，旨在表明风险刑法打击以科技为媒介制造类型性风险的行为，结合风险防控的考虑，该行为非实害犯。第二，风险的科技性与处罚的不完整性相呼应，旨在将风险社会理论描述的风险类型与犯罪行为本身的危险性相区别，否则预备犯、未遂犯、行为犯都可能成为风险刑法的产物。第三，风险的普遍性与法益保护的广泛性相呼应，旨在阐明风险刑法应指向可以用构成要件类型化的风险，因为普遍化并严重侵犯法益的风险才有必要动用刑罚。第四，风险的严重性与谦抑性相呼应，旨在声明唯有严重的侵害法益的风险才值得动用刑罚，否则可能导致犯罪圈的扩张和自由的萎缩。需要指出的是，“刑法上的行为必须具有侵犯法益的危险性，否则不是行为。”［4］167那么，除结果犯外都可以称作“危险犯”。但是如前所述，立足于风险防控和法益保护理念，风险犯相当于抽象危险犯，与具体危险犯不同。虽然抽象危险犯与具体危险犯区分标准尚存争议，但区分本身即表明了他们法理和结构的不同。进一步而言，“自人类进入风险社会后，防控社会风险成为设置抽象危险犯的终极目的，并且抽象危险犯的设置有助于降低公害犯罪的成立标准，减轻其追诉条件，从而有效防范公害犯罪的发生。”［15］考察抽象危险犯设立的初衷和背景，防治科技风险衍生的公害犯罪才是两种危险犯区别的适当标准。据此，将通过法律拟制技术设定的抽象危险犯称作“风险犯”更恰当。

三、风险刑法的运用领域

风险刑法的运用领域应当是限缩的，因为风险刑法“是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系”［16］。处罚的前置化或许切合刑法的社会需求和刑法的预防目的，然而显然有别于传统的、结果无价值的刑法理念。此其一。其二，西方社会普遍实行高福利政策，这意味着国家而非个人需要承担更多的风险与责任。“从摇篮到坟墓的福利国家营造了个人拒担风险型社会，国家承担更多风险预防。”［17］反观我国现状，国情的不同决定了选择的不同。我国的风险刑法范围理应慎重界定划分，渐进式推进，而不能冒进。其三，风险刑法范围过宽，还可能侵入行政法的规制领域，和行政权产生冲突。总之，风险刑法规制范围过宽，意味着刑法挑战多元社会的现实并强求广泛的一致，这明显不现实。

就风险刑法的范围而言，大陆法系国家刑事立法在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域表现出风险刑法的转向。就我国风险刑法的范围，有学者从“抽象危险犯的实用性基础——防范公害犯罪”进行了论述，并建议“时值环境犯罪、食品犯罪、医疗事故犯罪、交通犯罪等风险性犯罪在中国大规模发生之际”［14］17加强抽象危险犯的立法。联系大陆法系和我国学者就风险刑法的论述，风险刑法范围立足于公共安全领域为宜。基本上可以认为，公共安全领域“是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁”存在的领域。从经验、理性和技术角度而言，公共安全领域对于风险刑法定位而言较为适当。

(一)公共安全法益有别于传统法益，具有时代性、脆弱性、抽象性

风险法益的出现，实质上是以公共安全法益为代表的源于风险社会导致风险分配非正义性。亦即，根据行为与责任同在的法理，对于风险的制造者，控制者，受益者，理当承担风险以及风险的实际损害。因为他们在风险格局中的先前行为和地位理当负有监督义务，控制义务和承受义务。但是，实际情况恰恰相反。退一步而言，即使风险制发起者承担了自己的份额，但是由于现代社会风险向实害转化过程中的扩散性和不可控制性，往往伴随着强制性的连带的风险分配，无辜者承受了无妄之灾。这明显不符合社会正义。而且，经济人假设在公共领域同样具有适当性。斯密的《道德情操论》和《国富论》分别阐述了人在公共领域的利他性和市场领域的利己性。似乎两种完全不同的价值观在支配着行为选择，但这明显不符合我们的经验事实。实际上，法律规制的公共市场如同经济市场，法律规制体系如同市场价格体系，“由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的‘价格体系’进行成本—收益分析。”［18］行政法的价格体系信号失灵，无法正常指引行为选择时，法禁止的风险行为将通过马太效应成倍地放大，通过多米诺骨牌效应导致社会心理的恐慌、仇恨和愤怒，通过蝴蝶效应向非公共领域传导而引发行为延迟、行为萎缩。这种风险感受性可能会放大从而使得社会危害性评价上升。风险法益在公共领域表现突出，以传统行政法理念，该领域属于行政管理领域。因为行政法不同于民法和刑法，“因为民法和刑法等部门法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法，被发现的法，而行政法则更多意义上是制定的法。”［19］社会风险的制造、控制、分配和承担明显具有管理性，行政法大有用武之地。但事与愿违，特别是在我国公法二元立法体制下，如前所述，行政法规制风险表现出实效的缺乏。在风险社会背景下，公共安全法益变得易受到侵犯，变得异常脆弱。因此，用刑法预防性的保护公共安全法益是社会的需要，符合社会价值取向。同时，公共安全法益抽象性也令刑法的介入颇受怀疑和指责。可是，就应当注意公共安全法益本质上属于行政法意义上的秩序法益，它不可能因划归刑法调整就变得具体精确。而且，刑法适应社会必需适当调整扩大法益保护范围是刑法的时代责任，行政刑法的出现是最好的注脚。不应片面指责风险刑法有损人权和自由的危险，也应看到危险犯巨大社会危害性以及它导致的风险分配的不正义，如果再考虑到相关刑罚配置的轻缓，理性的接受似乎更为明智。

(二)公共安全涉及利益的基础性和重大性

贝克教授指出:“从西方社会发展的趋势来看，目前中国可能正处于泛城市化发展阶段，所有这些都集中表现在安全风险问题上。”［20］安全作为一种公共产品，是社会存在的基础。在当前国家垄断权力行使的状态下，安全应当由国家提供。在社会本位日益凸显的潮流下，公共领域作为市民社会与政治国家的缓冲带，安全价值在公共领域被赋予了更多潜在价值。可是，公共安全的基础性和重大性与目前的安全维护机制明显不匹配。换言之，安全作为公共产品，其产权保护体制导致了负外部效应。行为人“向他人施加那人并不情愿的成本或者效益”，或者说“其影响无法完全地体现在价格和市场交易之上行为”［21］超越了规范控制，导致非风险制造者行为成本的上升和外部行为萎缩，导致公共安全成本上升和公共产品质量下降。而且，社会心理学发现，公共领域的特定风险通过具体社会情境传递给个人，如果该风险缺乏有效的规范制约和合理的风险责任分配，个人的社会认知会产生混乱，对他人的行为和心理会产生极大的不信任。当公共风险普遍化，具体风险情境一再重复时，公民的社会兴趣会降低，社会期望会下降，社会评价会恶化，社会信赖会破损，风险和自由的对抗必然产生社会冲突。当社会环境变化和法律价值转变，特定行为的危害性将推翻旧的规范格局，新规范格局必将应时而生。此外，犯罪三分法依犯罪侵犯法益而将犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对个人法益的犯罪也证明的公共安全法益的基础性。张明楷教授认为:“按照对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系，是一种合理的价值取向。”［4］577由国家和与个人法益二分法向三分法的转变，反应了社会公共领域不同于个人和国家独特的价值，特别是限定国家权力干涉和保护个人权利的功能。

(三)公共领域的信赖利益需要特殊保护

刑法谦抑性，源于刑罚作为最严厉的制裁手段必然使得行为人丧失自由、财产甚至生命等重要权益，而这与制定刑法保护自由的初衷相悖。换句话说，必要情况下为了保护法益而限制法益才是正当的。如果说风险刑法理论覆盖全部刑法领域令人担心和怀疑的话，应用于公共领域则不会令人产生抵触和不安。首先，“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域。”［22］公共领域属于开放领域，公民可以根据自己的意愿决定进入和退出，“公共舆论是一个核心领域，它标志着公共领域的出现，并且承担着公共领域的绝大多数功能。”［23］186公共舆论是公共领域的主要存在空间和核心理论载体。“公共领域”一词在不同语境下有着不同含义，但就其核心意义来说它代表着一种以公共权力为内容、以公众参与为形式、以批评为目的的空间，除非其破坏必须的安全秩序。用刑法规制公共安全不会侵害公民的自由，却可以维护必要的社会安全和心理信赖，证成公共秩序的安定。“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。”［24］其次，将维护的公共安全与牺牲的较小的自由放在价值的天平上衡量，可以发现所保护的利益远远大于所牺牲的利益，符合比例原则。对公共安全的侵犯就等于威胁生命和自由。“不得将任何人置于毫无必要的危险境地”［25］，风险刑法就是依照分配正义原则，将受到扭曲的风险利益和风险责任一致的分配原则通过法律语言恢复和重申其正当性。最后，我国公民在公共领域的权利的扩展与公民权利责任意识不匹配。黑格尔认为，市民社会有别于国家和家庭，“他把市民社会视为一个‘普遍利己主义’(universal egotism)的领域，在这一领域中，人们优先考虑的是自己而非他人的利益;而国家和家庭则分别以‘普遍的利他主义’(universal altruism)和‘特殊的利他主义(particular altruism)为特征。”［26］市民社会的普遍利己主义或许过于尖锐，但是它正确地指出了公共领域行为人自利，追求自我满足的倾向，同时彼此尊重的原则要求我们实行最低限度的利他主义。“在最低水平上，他要尽守法义务，不能对其他公民无端干预或伤害。”［23］34在行政规范缺乏实效时，刑法承担公共安全秩序的部分话语权无可厚非。需要强调的是，在我国公法二元立法体制下，根据行政法的比例原则和刑法的谦抑性要求，刑法介入行政法规范失效的领域才具有正当性。对于行政法能够有效规制的领域和行为，刑法不应当越俎代庖。

(四)刑法涉及政治和公共政策的执行

第一，就刑法的产生来看，它必然执行特定的政治职能。在当代民主社会，刑法作为代表人民主权的立法机关的意志表达，以刑罚作为社会治理最具威慑力的法律武器，从刑法条文到整体刑法包含了用法律语言装饰的政治表达。国事犯作为最严重的犯罪以及剥夺犯罪人政治权利的规定都证明刑法通过法律规范和法律技术在执行特定的政治职能。第二，就刑法的性质来看，它必然执行特定的政策。公共政策是公共管理机关为实现公共领域特定的目标和任务而制定的政治策略、行动计划、行动步骤的总和。作为裁判规范，刑法由司法机关具体运用，作为司法法，与直接执行法律的行政法不同。然而，法定犯已经成为当今刑法的普遍现象。“法定犯自身并不是犯罪，将其作为犯罪是基于政策上的理由。”［4］298作为其他法律的保障法，刑法必然要承担政策的执行。第三，将政治和政策置于刑法之外的企图是不可行的。而且，与其说公共政策影响刑法的内容，不如说刑法职能需要将必要的公共政策纳入其中。

与公共安全领域相比，他领域的风险行为要么表现得较为凌乱分散，类型化特征不明显，由行政法通过行政裁量权的行使实现规制比较合适，或者，根据前述风险分配的法理，风险向实际损害转化时风险扩散的范围有限，危害性尚不普遍，没有必要动用刑法。

总之，风险社会理论在刑法中呈现出不同的面貌，具体而言，根据风险分配的法理，运用刑法规制的类型化风险行为是有别于具体危险犯的风险犯。风险刑法的证成源于风险社会下风险公正分配的刑法必要性。就刑法理论和立法而言，风险犯才是风险刑法实现风险公正分配的正当途径，是风险刑法理论基因的忠实性状表达。如果注意到了风险社会理论与刑法理论的契合和抵牾之处，恰当的处理理论融合中的冲突，理当赞同风险犯的概念以及风险刑法存在范围的有限性。就我国而言，风险刑法立足于公共安全领域较为妥当。

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