曾庆华，刘 倩

(1.深圳市宝安区法制办，广东 深圳518000;2.深圳市宝安区人民检察院，广东深圳518000)

近年来，诸多食品安全问题屡屡见诸各界媒体，从三聚氰胺奶粉、勾兑老陈醋、染色毒馒头到苏丹红酱料、塑化剂饮料、细菌超标速冻食品，各种层出不穷的食品安全事件令人触目惊心，从田间到餐桌的食品安全问题成为社会的关注焦点。随着我国餐饮业的蓬勃发展，许多餐馆为了赚取更大的利润，以低廉价格非法购入地沟油用于食品加工，给广大人民群众的身体健康带来了严重的危害，地沟油问题随即成为食品安全领域关注度极高的热点问题。深圳市近来也出现多例地沟油违法案件，2011年初宝安区检察院提前介入宝安黄田“2.21地沟油”一案，侦查机关虽查获了地沟油加工、储存的窝点，也缴获了涉案地沟油，但终因地沟油流入食用领域证据不足以及非法经营罪无法认定等问题而难以入罪。可见，明晰地沟油违法犯罪行为的法律瓶颈及司法困境并寻求解决之道无论对于完成“三打两建”任务，还是构建和谐健康的市场经济秩序都意义深远。

一、“地沟油”及其犯罪的概念界定与利害两面

(一)“地沟油”及其犯罪的概念

所谓“地沟油”是人们在生活中对于各类劣质油的通称。通俗地讲，地沟油可分为几类:一是狭义的地沟油，即将下水道中的油腻漂浮物或者将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜(通称泔水)经过简单加工提炼出的油;二是劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工提炼后产出的油;三是用于油炸食品的油使用次数超过规定要求后，再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。地沟油主要通过四个渠道流向社会:一是化工厂(生产化工产品);二是酒楼、餐馆(低价购买);三是养殖场(牲畜的饲料);四是工厂和学校食堂。［1］

2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，对地沟油犯罪、法律适用等问题做出了详细解释说明。所谓“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。该通知还要求各级公安机关、检察机关、人民法院要认真贯彻《刑法修正案(八)》对危害食品安全犯罪从严打击的精神，依法严惩“地沟油”犯罪，坚决打击“地沟油”进入食用领域的各种犯罪行为，坚决保护人民群众切身利益。对于涉及多地区的“地沟油”犯罪案件，各地公安机关、检察机关、人民法院要在案件管辖、调查取证等方面通力合作，形成打击合力，切实维护人民群众食品安全。

(二)“地沟油”的一体两面——是废物还是资源

我国目前出现的地沟油多属于“三无”产品，其主要成分虽然也是甘油三酯，但却比正品食用油多了许多致病、甚至致癌的毒性物质，若长期食用地沟油，会对人体造成明显的伤害，比如发育不良、易患肠炎、腹泻，并伴有肝、心、肾肿大及脂肪肝等病变的发生，甚至诱发癌症;地沟油含有硝酸盐及亚硝酸盐、重金属、黄曲霉毒素等有毒、有害物质，其中黄曲霉素是一种强烈的致癌物质，其毒性是剧毒物质砒霜的100倍，可见地沟油的危害之大［2］366。目前，日常生活中的油条、快餐、烧烤、水煮鱼等的加工、制作使用地沟油的可能性非常大，成为严重危害人类健康的重要途径。我国每年返回到餐桌上的地沟油有200万～300万t，而我国每年动、植物油的总销售量大约为2 250万t，即地沟油返桌流通量已达10%以上［2］366。地沟油的危害和泛滥如此之大，在日常生活中防不胜防。

事物的利弊往往是一个硬币的两面，所谓地沟油的危害仅仅是就其应用于食用领域而言，如果能做到物尽其用，地沟油也能变废为宝，比如在荷兰、美国、日本，甚至阿联酋等国家，地沟油被誉为“液体黄金”，回收加工地沟油在世界范围内逐渐成为一门新兴产业。在这条产业链上，被称为“金色油脂”的厨余废油回收后可以制成肥皂、肥料、选矿药剂甚至生物饲料。《联合国气候变化框架公约》还在2007年批准了专门的指导和检测方法，支持利用废油制作生物燃料［3］。地沟油在荷兰被应用到了航空领域，他们将生物煤油以特殊技术从地沟油中提炼出来，其技术标准与普通的航空煤油一样，不需要对现有飞机发动机进行改造。由于这种生物煤油利用地沟油而并非以粮食提炼，对粮食安全也不会造成影响，将更有利于可持续发展。

地沟油是利是害完全取决于如何利用，因此对于地沟油也绝不可盖棺定论地认为其就是一无是处，用对了领域也完全可以重新为社会做出贡献。

二、“地沟油”泛滥的深层原因

(一)低成本、高利润导致“地沟油”非法生产泛滥成灾

从餐饮业餐厨垃圾中提炼的地沟油的成本仅约300元/t，低成本诱使不法分子铤而走险，从事地沟油的非法生产。地沟油生产和违法成本过低，必然促使一些不法之徒在利益刺激下，不惜以身试法。

(二)缺乏具体科学的检测和鉴定标准使得“地沟油”以假乱真

地沟油由于经过反复的高温加热处理，其致癌物质数量要比常规食用油多出数倍，而这些在原来的食用油标准中都没有涉及。另外，我国对于餐厅使用的食用油究竟应该高温加热多少次也缺乏标准，目前肯德基的炸油就规定每次炸油所使用的加热次数，而大多数食品企业对此并无限制。正是因为食用油标准以及地沟油检测和鉴定标准的陈旧和缺乏，才使得对大量流入食用领域的地沟油无法识别，从而纵容了更多不分子制售地沟油。

(三)监管体系的不健全致使执法效果成空谈

地沟油问题在前几年已经被不少媒体加以披露，相关监管部门也非常重视。2010年国务院出台了《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》，但效果廖然，究其原因，就在于我国目前食品安全监管体制存在重大缺陷。由于食品安全管理体制实行分段监管:农业部门管源头，卫生部门管餐饮，质监部门管加工，工商部门管市场，这种监管体系很容易形成相互推诿的局面。地沟油并不是传统意义上的“食品”，属于废物利用后又重回餐桌，各监管部门在执法中往往相互推诿，而难以负责到底、一查到底，制售地沟油现象泛滥就在所难免。

(四)法律责任难落实促使不法分子铤而走险

食品的安全尤其是食用油的安全，涉及回收地沟油企业、餐馆甚至监管部门的各种法律责任，但目前关于地沟油方面的法律法规尚不健全，很容易出现灰色地带。而且地沟油现象出现多年，却鲜有被追究法律责任者，现实中往往出现以罚代管，且处罚较轻，这在某种程度上也助长了那些不少违法者的嚣张气焰。

(五)餐厨垃圾回收机制的缺失导致“地沟油”问题难解决

目前我国一方面存在生物柴油原料来源极困难的局面，另一方面却出现了餐饮废物放任自流的情况。加之缺乏餐厨垃圾加工处理的正规产业链，餐厨垃圾如何处理、由谁处理、怎样处理等问题均无相关规定，污染环境的同时还为不法分子和无良企业利用餐厨垃圾生产提炼地沟油留下了可乘之机。

三、打击制售“地沟油”行为的法律瓶颈与司法困境

随着地沟油制售行为的日益猖獗，地沟油事件不断被广泛披露，广大民众对食品安全问题的恐慌渐趋高涨，各地执法、司法机关也掀起了打击地沟油违法犯罪行为的有力行动。结合公安部门在浙江、山东、河南等省成功破获的特大利用地沟油制售食用油系列案件以及深圳市尤其是宝安区检察院提前介入的宝安黄田“2.21地沟油”一案，在现行立法和司法背景下，打击制售地沟油的违法犯罪行为存在以下几方面的瓶颈与困境。

(一)广大民众对公平正义的价值需求与执法办案的实际效果之间存在一定落差

无论是多省破获的制售地沟油系列案件，还是深圳市宝安区检察院提前介入的宝安黄田“2.21地沟油”案件，违法制售地沟油行为多因群众举报而得以暴露，可见广大民众对此类行为的深恶痛绝以及对实现社会公平正义的热切需求。由公安部统一指挥的多省协同打击制售地沟油案件，因公安机关的深入、细致侦查而得以调取集掏捞、粗炼、倒卖、深加工、批发、销售等全环节制售产业链的相关证据，成功打掉了非法利用地沟油炼制食用油的犯罪链条，引起全国性舆论的强烈反响。但现实的执法办案并非都能取得这样的成功，正如深圳市宝安区检察院提前介入的宝安黄田“2.21地沟油”案件，公安机关虽然及时查获涉案工厂的地沟油加工、储存窝点，并缴获71桶地沟油、19个油桶，但因无法调取涉案地沟油流入食用领域的相关证据而导致本案无法纳入刑事打击的范畴。此种办案结果难免与人民群众的心理预期产生较大反差，也往往导致对地沟油违法犯罪行为的法律适用与民众期待之间拉开一定差距，并致使民众对执法机关的办案结果产生诸多质疑。

(二)“地沟油”鉴定检测标准的缺失与司法证据认定之间存在一定空白地带

确定地沟油的流入领域是判断相关非法制售地沟油行为性质的重要前提，对于流入食用领域的制售地沟油行为，可以从生产、销售伪劣商品罪中的生产，销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪等相关罪名中予以考虑，这在《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中也得到了确定。对地沟油危害性的鉴定与检测在打击制售地沟油犯罪的过程中往往起到关键性作用。这里存在两个棘手问题:一方面，地沟油的检测标准至今都还无解;另一方面，地沟油对人体的危害性到何程度也没有一个权威和科学的定论。如果上述问题不能得到有效解决，严惩地沟油犯罪的愿望就会大打折扣。在公安部门打击地沟油的跨省围剿战中，该问题也暴露无遗，我国尚缺乏地沟油的检测标准，用地沟油生产食用油究竟有什么危害和有多大的危害，还很难做到精确的评估。在公安部治安局的协调下，办案部门聘请了相关专家进行多次检测后，才得以确定涉案食用油中存在有毒有害物质。如果打击地沟油违法犯罪成为常态的执法、司法活动，由何部门依据何种标准对涉案地沟油进行检测鉴定成为一个不可回避的重要问题，这一问题的悬而未决将给司法证据认定带来一定的不便和困扰。

(三)立法体系的修订滞后与司法活动的入罪归责之间存在诸多衔接难题

对于没有证据证明流入食用领域的制售地沟油案件，在认定非法经营罪方面则存在立法滞后的问题。在日本、德国等国家，由政府指定特定的公司负责收购以及再加工地沟油以变废为宝、重新利用，但我国目前尚无相关法律法规规定对地沟油制售的特许经营，这就容易导致司法适用中对此类行为能否认定为非法经营罪的现实困境。非法经营罪必须以侵犯国家禁止、限制以及特许经营物品的市场管理秩序为前提，除相关司法解释明确认定为非法经营行为的非法出版、非法买卖外汇、非法经营电信业务、非法经营烟草专卖品等之外，欲适用非法经营罪的兜底条款，仍需以国家法律、行政法规对制售地沟油的专属经营规定为前提，虽然广东、四川等地以地方法规等形式对餐厨垃圾的回收、生产、处理等环节做出了相关规定，但仍未上升为国家法律、法规的层次，因此也就不能作为认定非法经营罪的法律前提。这一法律瓶颈也是诸如宝安区检察院黄田“2.21地沟油”案件无法入罪的重要原因之一。

四、打击制售“地沟油”违法犯罪的应对措施

地沟油违法犯罪行为绝非我们国家的难题，20世纪六七十年代，诸如日本、德国等发达国家也曾经历过地沟油问题的困扰，但很快找到了突破该问题的解决之道。基于我国的实际国情并结合其他国家的优秀经验，打击地沟油违法犯罪需从以下几方面加以完善。

(一)完善形式立法，构筑打击制售“地沟油”的严密法律体系

当某种行为的社会危害性达到了应受刑事惩罚的程度时，立法者便应当通过立法程序将其纳入规制范围。在刑法哲学中，犯罪和刑罚存在这样一种罪刑关系辩证运动，犯罪情况制约着刑事立法，刑事立法制约着刑事司法，刑事司法制约着行刑效果，行刑效果又反作用于犯罪情况，如此循环往复，以至无穷［4］。

对于有证据证明利用地沟油制售食用油的，《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中明确了可将该类行为归入生产、销售伪劣商品罪中的生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪等相关罪名中。但我国刑法关于食品安全方面犯罪问题的规定总体而言量刑过轻，比如生产、销售有毒、有害食品罪中，要求对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，最高可判处死刑。虽然本罪最高刑为死刑，但在对人体健康造成严重危害等严重情节时，五年到十年的量刑幅度与受害范围颇广的人民群众身体健康受损的实际情况相比较，仍然存在量刑偏轻的问题，因为相对于其他权益而言，生存权才是最基本的人权。在生产、销售不符合食品安全标准的食品罪中，要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，才得以入刑，且可以判处拘役。首先，判处拘役对于已经造成严重中毒事故的犯罪行为而言，量刑过轻;其次，由于地沟油与其他不符合食品安全标准的食品存在较大不同，它的危害性是潜在的、长期的，“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情况很难在短时间内得以显现。因此，建议立法机关根据社会发展的实际情况，重新衡量食品安全事件的危害程度，从而与时俱进地对相关立法进行修改，以适应社会和犯罪行为的发展变化。

对于尚无证据证明涉案地沟油流入食用领域的制售行为而言，建议立法机关对回收、处理餐厨垃圾的行为通过国家立法的方式赋予专门的企业特许经营权，如此，对于未经许可从事制售地沟油的行为，即便是无证据证实涉案地沟油流入食用领域，无法认定生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪，也可以归入非法经营罪的惩戒领域。

(二)健全鉴定标准，设立检测“地沟油”危害性的权威鉴定机构

针对现实中存在的鉴定检测地沟油标准不一、政出多门的情况，建议相关部门根据在这方面起步早、成效大的国家的相关技术标准，尽快研究出台符合我国现阶段国情的统一鉴定检测标准。鉴于地沟油事件关系国计民生，建议由专门部门组织权威专家团队负责对地沟油危害性的鉴定检测，以便为打击地沟油违法犯罪行为提供坚实可靠的技术支持。

(三)加强宣传力度，引导民众正确认识“地沟油”的利弊两面

将地沟油用于食用危害人民群众的健康，但如果进入工业应用领域则可以变废为宝，在荷兰、日本、德国、阿联酋等国，地沟油被称为“金色油脂”，可以广泛地用来制造肥皂、肥料、选矿药剂、航空油料等。近年来频发的食品安全事件屡屡挑战民众的承受底线，因此大家对地沟油多有深恶痛绝的反感情绪，而不知其变废为宝的另一面，建议相关部门及各界媒体全面、客观地宣传介绍地沟油的广泛用途，引导人民群众理性正确地看待地沟油的工业应用。

(四)强化监督管理，规范餐厨垃圾的专营收购与使用流向

健全的法律体系是社会秩序得以维护的前提条件，但真正做到“执法必严”才能成为打击制售地沟油行为的最直接途径。在我国现行体制下，实现食品的安全生产和销售，是一项综合性的系统工程，涉及到环保、农业、市场管理、监督等多方面，这样很容易出现相互推诿、无人负责的情况。建议改革现有食品安全监管体制，建立专门的国家食品安全机构，例如，国家食品安全委员会，完成食品安全监管统一的目标，相关食品安全违法行为由该部门主导查处，避免多部门相互推诿责任。同时，将现有的各种有关食品安全监管方面的资源有效整合，从而顺利实现对食品安全问题的有效控制。

日本解决地沟油问题的经验是，严格的立法和执法是前提，但政府主导下的回收利用才是关键。日本的地沟油由专业的回收公司进行回收，并以较高价格卖给日本政府，而日本政府则将这些地沟油提炼后用作垃圾车的燃料，保护环境的同时也降低了行政开支。建议我国尽快建立餐厨垃圾回收、专营制度，由政府主导并由其制定的特定、有资质的企业对餐厨垃圾进行回收，通过高科技手段将地沟油应用于工业领域，严格控制流入食用领域。

(五)形成打击合力，构建长效稳定打击非法制售“地沟油”的制度体系

打击地沟油违法犯罪行为是一个需要多方协调配合的系统工程，欲达到打击和震慑违法犯罪活动的良好效果，彻底消灭地沟油这一严重危害食品安全的社会毒瘤，执法机关与司法机关需要对地沟油所涉及的法律和技术等各个问题达成共识、形成合力，建立一整套长效、稳定打击此类行为的制度体系。比如，执法机关查处制售地沟油违法行为时，对其中制售数量较大、产业链较长可能涉及食品安全犯罪的案件，可以建议司法机关提前介入，以引导执法和侦查行为，为打击此类行为搜集有效证据、缴获第一手涉案赃物，为后续司法行为奠定良好的基础。在有关地沟油案件的执法、侦查、起诉和审判过程中避免因问题的复杂性和结论的不一致而造成诸多分歧，进而影响打击的效果。所以，严惩地沟油犯罪必须多部门统一认识，形成合力，以期达到最佳打击效果。

结 语

目前，我国在经济社会全面发展的同时，食品安全问题却成为制约我国社会进一步向前发展的一块短板。从社会学角度来讲，犯罪是社会秩序的失范表达，重典治乱并非终极目的。社会秩序首先是一个管理的问题，刑法只是维护社会秩序的最后手段，不是唯一甚至不是主要手段。［5］因此，加强对非法制售地沟油行为的刑事打击力度仅仅是最后保障，不可过分依赖甚至过度迷信。解决问题的关键是要健全餐厨垃圾处理、利用的系统制度建设，优化相关社会管理方式，只有在社会土壤中找出问题所在并加以解决才是破题良方。检察机关在打击非法制售地沟油行为的过程中应顺势而为，同时亦应坚守罪刑法定原则而有所不为、谨慎用权，通过积极有效地参与社会管理创新，为“三打两建”活动作出应有贡献。随着社会管理水平的提高，刑法手段势将退居其次，期盼这样一个食品安全时代的早日到来。

［1］门玉峰.完善我国食品安全法制监管的对策［J］.辽宁经济，2010(6):12－13.

［2］熊山清.地沟油的危害及治理［J］.现代农业科技，2011(20).

［3］子荷.国外应对地沟油有新招［J］.中国减灾，2011(2):28－29.

［4］陈兴良.走向哲学的刑法学［M］.北京:法律出版社，2010.

［5］博登海默.法理学法律哲学与法律方法［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.