刘 昱

(广西大学法学院，南宁530004)

缔约过失责任性质新说

刘 昱

(广西大学法学院，南宁530004)

缔约过失责任制度自开创以来，关于其概念、法律性质、法律基础、适用范围等问题在学术界一直存有争议。以侵权行为来理解缔约过失行为更符合实际情况，也更符合民法的基本精神。

缔约过失责任;起源与发展;法律性质;侵权行为说

一、缔约过失责任的起源与发展

1861年耶林在其所主编的《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始对此项问题系统分析:“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务。简言之，合同双方当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”［1］88－89在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论无疑动摇了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，肯定了契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系而产生了一定的法律义务，一方当事人违反此种法律义务仍需负损害赔偿责任，为契约责任的扩大奠定了基础。……