丁相丽

(山东广播电视大学，济南250014)

行政立法的基础性理论型塑

丁相丽

(山东广播电视大学，济南250014)

在法经济学视域下对行政立法进行经济分析是一种基础性、解析型、系统化研究。这种尝试将为行政立法的前瞻性践行迎来一个良好的发展机遇，它注重理论型塑与实践证成的融贯。在对法经济学思想渊源考论的基础上，弃置传统法学概念或定义的释明，突破固有的思维逻辑，它的基础性理论型塑使之系统化，能够理解与准确地把握法学与经济学交叉研究方法。

法经济学;理论型塑;行政立法

在法经济学视域下、环境中或语境里，运用法经济学的基本原理、方法对我国目前的行政立法进行的成本——收益分析是一种基础性、解析型、系统化研究;它注重理论型塑与实践证成的融贯，具有丰厚的理论基础和思想渊源。

一、理论基渊考论

(一)思想渊源简述

1．先哲们的思想。对法律进行经济价值的考论和应然社会意义的追求可以上溯到19世纪边沁创立的功利主义学说［1］5，制度经济学把法律范畴引入经济学视野之中。在他看来制度是创造财富的源泉，法律是最廉价的、常态的社会规范制度，行政立法是生产这种制度的捷径之旅，这为行政立法进行成本——收益分析提供了原初性的理论依据。在先哲们的经典著作中都不同程度地体现出法学与经济学思想的交叉研究，特别是马克思的经济基础决定上层建筑的决定论、亚当·斯密的国富论、贝卡利亚的犯罪成本的算计等理论，无不映现出经济对行政立法的的影响和渗透。博登海默曾经指出:“研读法律的学生如果缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题之间的紧密关系……”［2］45

2．经济学家的智慧。以科斯、布坎南、贝克尔、诺斯等为代表的新制度经济学形成了“诺贝尔境界”［1］23，激发出学者们运用经济学的基本原理对立法进行初步探讨的热情;马洛伊创造了“两面镜子的神话”使经济学的智慧时常在立法学中闪烁。他宣称，无论人们是否意识到法律实际上是由经济学指导的，法学和经济学这两门相对独立的学科好像两面相互映照的镜子，在这种隐喻中人们发现法学反映经济学，同时经济学影响并制约着法学的发展;波斯纳点燃了“真理的火焰”。他深刻而鲜明地指出，法律应当追求效率，“公平的第二层涵义——也许是最普通的涵义——是效率”［3］409，在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种很不道德的行为，政府在行使立法权时应当将权利和权力赋予能够创造更多财富的一方，我们必须牢记“经济学背后还有公平”［3］409;行政立法是一个动态而复杂的过程，它的价值取向应是追求社会财富的最大化，一部关注收益的行政立法应该是立法成本投入最小化和社会效益最大化的有机统一。他的代表作《法律的经济分析》的问世标志着法律经济学学派的真正形成。

3．责难的确证。德沃金在驳斥“劫富济贫”理论中却不经意间肯定了法律经济学的社会价值和现实意义，使得对行政立法进行成本——收益分析成为可能和必要。德沃金质疑波斯纳的“效率代替公平，财富取代正义”是一种“劫富济贫”的理论，他在理性而思辨地对法律经济学进行责难和批驳中表达了这样的思想:政府在进行行政立法时必须保护个人权利;公正的第二层含义是效率，一个不追求效率的社会公平是人类惰性的复活;正义实现的经济基础是社会财富的最大化，一个不注意经济内容的社会正义是对立法资源的折损和对正义本身的猥亵。

(二)经济决定法律论证成

1．经济决定法律的论证。马克思说过:“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已……”［4］即法律没有自己的历史，总是伴随着经济的发展而产生并日趋完善，它们的发展是一种动态平衡的辅成关系;经济发展中孕育着法律规则，法律运行中规范着经济的秩序;没有法律规范的经济是无序的经济，没有经济内容的法律是苍白的法律;法律作为上层建筑的主构部分必然也必定受到经济因素的影响和制约进而指涉立法进程，对立法资源进行科学、合理地配置及至有效地利用进而对行政立法进行成本——收益分析就是建立在“经济决定法律论”这一基础之上的。

2．学科发展的融贯。法经济学的发展史经历了法学与经济学的交叉、互惠和融贯，进而提纯、生成别具特色的边缘性新兴学科。正如波斯纳所说:“近年来，最具雄心勃勃而且可能是最富有影响的努力是，法律与经济的交叉研究领域。”［3］589加强法律与经济的交叉互惠研究并从中享受所带来的好处是法经济学萌生的原动力，是推动这一新兴学科快捷发展的功利趋向使然;法学中的经济思想与经济学中的规则意识亲密接触、融贯进而生成法经济学，也必将促进这一新兴学科基本原理、方法和具体制度的型塑，对行政立法进行经济研究是推动法经济学基本理论渐趋完善的一次践行。

二、基础概念整合

对法律进行经济分析肇始于宪政重镇的美国［5］。力求把相关理论移嫁到我国，直涉基础性理论建构本土化的型塑。

(一)前提假设——理性经济人

1．理性经济人。(1)人性假设对解释社会关系平衡至关重要。麦迪逊在美国制宪会议上敏锐地指出:“如国人都是天使，就无需任何政府了。”［3］283这一假设破除了性善论的幻想，性恶论是法律存在的人性规范之基［6］236。立法者认为，法律约束人们的行为模式，使人们根据自我利益的大小决定行为取舍，人们具有“趋利避害”的本性是立法者在立法时对人类行为规范、调整和建模的基本假设。(2)理性是人类的本原。法经济学在一定程度上借鉴亚当·斯密的经济人假设和科斯的理性选择理论，融合了新制度经济学的基本原理，摒弃了人性的善恶之争，睿智地提出:人既不是“好人”，也不是“坏人”，而是理性地追求个人效用的最大化的经济人;而预期效用理论则是进一步的理性判断，行政立法者正是基于预期效用的最大化才有立法上的理性决策;之后，自我利益最大化理论将追求的目标限定在当事人(包含行政立法者和守法者)的自我利益上，法经济学视域下的理性经济人，从自我利益最大化提升到社会财富的最大化，是个体理性向群体理性的一次飞跃。(3)人类理性是有限的。行政立法者作为一个经济人，即使能够精确地计算每一次选择的成本和预期的收益——人类的行为都是有预期、有算计的，却很难准确地做出选择!因为行政立法者可能无法准确了解自己稳定的偏好。毕竟，鉴于非理性的弱点，人类的行为有时又会自觉而不自然地陷于盲目、任性和无计划、无目标的混沌状态之中，诸如知识的欠缺、预见的困惑、可能行为的限度等可能引致对选择产生一定的干扰。

2．理性选择理论。一位行政立法者理性行为的选择过程也是理性选择理论的形成过程。它的基本思想是:行政立法者掌握着大量的立法信息，具有完全的立法决策能力和善于算计，通过比较各种可能的行动方案的成本与收益，从中选择出那个净收益最大的行动方案并付诸实施，从而制定出一部良好的法律。理性选择理论不仅是效率与效益价值观的体现者更是其倡导者［6］305，它启示行政立法者在进行制度设计时应注入经济理性，追求尽可能大的社会效益，达致理性的最大化。

3．理性经济人综语。以上人性善的否弃、理性的辩证直到经济人的假设、理性人的证成和理性选择理论的求鉴中可知，法经济学视域下的行政立法者是一个理性的、公正的、自利而更自律的、追求效益的最大化者。作为一个行政立法者，首先他/她是一个理性人，之后应是一个经济人;在行政立法中，既蕴涵着对公平、正义、自由与人权等法律价值的确证，也涵容着对良善、伦理与秩序效率与效益等道德价值的珍视，更有对效率与效益这些经济价值的追求。法律人是理性的，法律是理性的，法律是理性的工具，法律是工具理性;马克思认为:法律是一项理性的事业;经济人也是理性的，他是自利的、理性的、效益的最大化者;一位行政立法者应当是理性的法律人与经济人的有机统一。

(二)逻辑起点——稀缺性

法经济学的一切命题均来自于稀缺性。资源稀缺是人类生活的普遍状态，就政府而言，其掌握的公共资源相对于社会群体的欲望也是极其有限的。稀缺性暗示着理性的选择，选择的标准是效用最大化或者社会财富最大化［6］389。问题就在于，法治政府应当如何进行行政立法确保资源的有效利用?行政立法资源的稀缺性要求政府在行使立法权时，必须对有限的立法资源进行科学、合理地配置和有效利用，以期望有限的立法投入能够产出尽可能大的社会效益;与此同时，法规规章作为政府向社会提供的一种公共产品，是一种资源，自身也具有稀缺性。依前考量我们的法治政府应当是一个利益促进型的政府，行政立法应当设计出优良的法律制度改变成本与收益结构，引导立法者各项行为选择符合公共福祉的方向，凭依实现有限行政立法资源的经济正当性。从这一价值蕴涵上讲，资源的稀缺督促立法者追求立法的效率与效益，以期有效发挥他们的行政职能。因而，效能是衡量法治政府的根本指标。

(三)基础理论——交易成本

科斯说，能使交易成本最小的法律是最好的法律。他借用交易成本重点说明了法律制度与资源配置之间的内生变量。交易成本就是制度产生和运行的成本，在制度产生尤其是制度运行过程中，付出的交易成本越小制度就越好，只要交易成本最小化，制度就是有效率的。它的价值就在于，分析制度运行成本的大小，交易成本小的制度比交易成本大的制度更具有效率。简而言之，科斯的交易成本理论就是在比较制度的交易成本，从中判断制度的效率水平与效益价值。

行政立法是人类社会最重要的制度安排之一［7］，是实现权力与责任(或者说职能与职责)、权利与义务调整的重要手段［8］，这些法律制度的运行需要一定的成本，对行政立法进行经济研究的终极目的就是要说明这些成本并比较他们的大小，以寻求交易成本最小的制度安排。这样，对行政立法进行经济研究就演变为一种理性选择理论，行政立法者根据理性最大化原则，在不同的法律制度(规则)之间按照交易成本的大小进行选择，来创建科学的行政法规、规章以期望实现社会福利的最大化。当然，波斯纳鲜明地指出:如果因行政立法所创建的制度会使交易成本过高而抑制交易的话，那么权利应当赋予那些最珍视它们的人或能够创造更多财富的一方。

(四)基本目标——效率与效益

1．含义释析。效率就是指行政立法过程中投入与产出或成本与收益之间的关系。效率描述的是一个特殊的均衡点，效率意味着不存在浪费［9］;而效益蕴涵着一定的社会收益。因为在一个资源稀缺的国度里，浪费是一种不道德的行为。行政立法中的效率目标要求立法者在决定创制某一部行政法规、规章时，首先要对有限的行政立法资源进行科学、合理的配置;其次，所创设的制度会使交易成本最小化。

2．目标探求。要使所制定的行政法规、规章的预期施行不得损害某一部分人的利益，至少使这一部分人的利益保持现状，而使更大一部分人的状况变好，这就是著名的帕累托效率［2］78。即在当下法治环境中如何才能使行政立法资源的配置效果最佳，也就是如何才能使行政立法资源配置达到帕累托最优状态，它的理想化品质在实践中真正得到改进的却是极其稀微;由此产生了另一种替代标准——卡尔多——希克斯标准，它的意旨就在于，任何行政法规、规章的出台实施，也可能会使一部分人受到损失，相对而言收益则会更大，这一部分人的损失可以得到完全的社会性补偿。卡尔多——希克斯标准是潜在的帕累托改进，有利于社会福利的增加，从社会利益的角度讲是颇有意义的，但是这一补偿是假设性的而非现实补偿。没有任何一个理性的经济人会从已有的法律制度中受益而愿意补偿他人的损失，否则这将是一种“露骨的不公”［3］283!因此，行政立法者作为一个理性的经济人在进行立法时，应当以卡尔多——希克斯标准为底线，使所创设的法律制度尽最大可能降低交易成本，使得潜在的帕累托改进成为现实的帕累托改善。

3．释明启示。上述释明启示我们:行政立法与生俱来的社会性，要求我们必须关注所立之法对社会的平衡效益。对社会事物或公共利益的治理，如没有更好的方式或制度而只能诉求行政能立法时，所制定的法规规章不应使现有的社会事务或公共利益变坏，至少使其中的大部分处境变得好起来，这是对立法者作为一个理性经济人基本素养的最低要求。

(五)配置要求——均衡

均衡是指行政法规、规章中权力与责任(或者说职能与职责)、权利与义务的配置及其相应的制度设计，在具体实施时使每一方都同时达致最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。首先，对权利、义务的配置应斟酌利益均衡;其次，相应的制度设计注入经济理性，以保障这种均衡状态的持久存在。

1．局部均衡。是指在立法中针对某一群体或部门进行权利、义务的配置要求及其相应制度设计时的价值趋向，如针对弱势群体，政府在立法时给予相关特殊保障措施的规定、政府职能的政策倾向等，局部均衡的配置要求具有特殊性、针对性和专属性特点;而一般均衡是建立在它的基础之上的，当对特殊主体给予照顾之后应依次考虑一般主体的权利、义务配置及其相关制度的设计。无论是局部均衡还是一般均衡，所有的法律关系主体之间是相互依赖、相互影响和相互制衡的，局部中蕴涵着一般，一般中涵容着局部。

2．博弈理论。行政立法中均衡的一个重要特征是权利义务配置应用博弈理论，这包括国家与个体、个体与群体、个体与个体之间权利与义务配置的最大均衡，研究这种互动环境下的理性选择理论就叫做博弈论。它在坚持个人主义的基础上包含进整体主义的因素，行政立法中是否达致整个社会均衡状态的预期以及如何实现则是理性选择理论所假设的社会追求目标，理性的立法者应当承负这一使命。

3．纳什均衡。它是非合作博弈均衡，人的利己性与功利倾向诱使人们为了自己的利益最大化把自己的权利发挥得淋漓尽致，必须为其行使设定边界并为过当行使不仅规定相应的义务更应该设定相当的责任。

(六)价值趋向——最大化

最大化是指理性经济人追求自身利益或效用尽可能大的价值趋向，它具有双向性特征，行政立法者以最小的成本投入追求立法的尽可能大的社会效益或立法收益的最大化;而守法者在法规、规章许可的范围内，以最小的交易成本追求自身利益或个人效用的最大化;布坎南在最大化的价值趋向上，把人们从个人利益出发的行动引导向公共利益的政治秩序的制度设计上为最大化的价值趋向找到了载体，从而得以客观现实的感知和理性的理解。

三、基本定理阐释

现代法经济学起始于20世纪60年代，霍布斯、科斯和波斯纳等学者对法经济学的发展做出过卓越贡献［1］63，他们先后以自己精睿的理论叩响、开启法经济学的大门，推动着法经济学分析范式的转变和进步。

(一)霍布斯定理

霍布斯认为，法虽然在战争中沉默但是在和平的年代里有效地行使行政立法权、创制法律制度可以克减社会交易成本避免不适当的损失。这就是规范的霍布斯定理，它是指国家通过创设法律制度使私人协议难以达成所造成的损失最小;政府通过有效地行使行政立法权以消除私人之间合作的障碍，尽量促进合作以实现社会财富最大化，降低不合作产生的损失使之最小化。

(二)科斯定理

科斯在《社会成本问题》一书中明确指出，能使交易成本最小的法律就是最好的法律，政府肩承着这样制度的制定至少是监督的责任，这就是著名的科斯定理。它是法经济学诞生的标志，它是建立在理性选择理论基础之上并是它的应用结果。行为人对于制度选择及其在制度约束下的行为选择都要进行成本和收益的权衡，从个人利益最大化出发而实现的行为人之间的均衡对于制度的选择具有重要意义，行政立法者只有创设了这样的制度才能算是实现了资源配置达致帕累托最优的制度，也是交易成本最小的制度，只有蕴涵这样制度的法律才是最好的法律。

(三)波斯纳定理

波斯纳定理认为，如果行政立法中所创设的制度会使交易成本过高而抑制交易的话，那么应当将权利赋予那些最珍视它们的人或者能够创造更多社会财富的一方。毕竟，在一个资源稀缺的国度里，浪费至少是一种不道德的行为;这指涉法律与道德在各自的有机体内相互借鉴、吸纳并认可有益于自己发展、完善的成分，二者的体认关系表明:对稀缺资源的配置不仅仅遵守法律的规定，还要顺应道德的诉求;政府有责任运用那只看不见的手制定使权利让渡的成本比较低的法律，促进资源流向使用效率较高者的手中，从而能提高“双效并行”——经济运行的效益和法律执行的效率。

四、分析工具简析

(一)立法市场的理论假设

法律的经济分析理论把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场，市场是一种资源配置机制，法律也是一种资源配置机制，基于人类自身发展和社会运行的需要而形成立法市场。它关注社会对法律的供给与需求、投入与产出、成本与收益等基本的法经济学问题。具体而言，立法市场解决的主要问题如下:

(1)生产什么应根据法律市场的需求。政府作为法律的生产者必须进行理性选择，生产那些适应法律市场需要的法律产品。(2)如何生产需要注意立法资源的配置效率与立法效益。为实现法律制度的效用最大化，必须对立法进行慎重选择，立法资源进行科学、合理地配置和有效利用。(3)为谁生产要解决权利(力)配置和制度供给的正当“权利(力)是建造法律的基本材料”，权力(力)是法律之基，没有权利(力)就没有法律，凭依思维逻辑序推可知，权利(力)配置总要以相应的义务或责任为代价。明确权利(力)边界，为过当行使设定义务或责任才是正当的。

(二)成本——收益分析方法

一个社会的立法数量和规模应取决于该社会的需求量［2］116，制定任何一部行政法规、规章都必须进行立法成本投入与预期收益产出的算计;我们在建设法治社会的过程中必须注重对法律目标效果的科学预想，不能为满足社会一时的需要而功利地追求齐全完备的法律制度;当然在对行政立法进行成本——收益分析之时，还必须密切关注立法市场中的法律供给与社会需求的均衡、法律规范分析与实证分析即行政立法的定性与定量分析的结合等问题。

五、价值探求

经济分析是一种富有解释力和改进力的方法，在法经济学视域下对我国目前的行政立法进行的成本——收益分析是一种基础性、解析型、系统化研究;这种尝试将为行政立法的前瞻性践行迎来一个良好的发展机遇，它注重理论型塑与实践的融贯;本文在对法经济学思想渊源考论的基础上弃置传统法学概念或定义的释明、突破固有的思维逻辑［10］，对行政立法的法经济学基础概念和基本理论进行整合与型塑并予以阐释，使之形成系统的理论体系，让人们在法经济学的视域下对行政立法进行经济研究的基础性理论有一个清晰的理解与准确地把握，从而理清了法学与经济学交叉研究中在方法使用上所产生的混沌思路。

［1］钱弘道．法律的经济分析［M］．北京:清华大学出版社，2006．

［2］曲振涛，杨恺钧．法经济学教程［M］．北京:高等教育出版社，2006．

［3］［美］波斯纳．法律的经济分析［M］．苏力，译．北京:法律出版社，2005．

［4］李秀林，等．辩证唯物主义和历史唯物主义原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:187．

［5］胡熙华．行政立法的经济分析［J］．地方政府管理，2001，(8):101－105．

［6］高鸿业．西方经济学［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

［7］刘莘．行政立法研究［M］．北京:法律出版社，2003:203．

［8］周旺生．立法学［M］．北京:法律出版社，2005:176．

［9］郭道辉．立法的效益与效率［J］．法学研究，2009，18 (2)．

［10］肖金明．行政法的思维逻辑［M］．济南:山东大学出版社，2006:1．

［责任编辑:李 莹］

Basic Theoretical Shapes of Administrative Legislation

DING Xiang-li

It is a kind of basic，analytical and systematic study to economical analysis of administrative legislation in the environment of legal economics;Such an attempt will look forward a good opportunity for development，it focuses on coherence between theoretical shapes and experiential practice;The paper abandoned the traditional definition or interpretation of legal concepts，it breaks through the inherent logics to Shape the basically theories and to systematize，let the people have a clear understanding and accurate grasp of it，this clarifies a chaotic ideas by the use of what is misled in the cross-study of law and economics．

legal economics;theoretical shapes;executive and legislative

DF3

A

1008－7966(2012)04－0024－04

2012－04－12

丁相丽(1977－)，女，山东莒县人，讲师，主要从事宪法与行政法学研究。