朱 林

（1.安徽财经大学，安徽 蚌埠233030；2.蚌埠学院 人文社科部，安徽 蚌埠233000）

银行卡资金安全法律问题研究

朱 林1，2

（1.安徽财经大学，安徽 蚌埠233030；2.蚌埠学院 人文社科部，安徽 蚌埠233000）

银行卡作为可以直接在ATM机上取款、存款或转账用的支付工具，具有着方便高效的特点。然而，由于银行卡的虚拟性、电子性等特点使得银行卡的资金安全问题凸现出来。近年来，随着银行卡的普及，我国银行卡资金安全受侵害的案件频频发生。文章通过相关典型案例指出我国当前银行卡资金安全存在的问题，分析产生问题的原因，进一步分析银行卡资金损失法律责任的归属，从而提出应完善银行卡资金安全的法律保护。

银行卡；资金安全；法律责任；法律保护

近年来我国的银行卡业务发展非常迅速，今天的中国老百姓对银行卡已经并不陌生了。然而银行卡本身的虚拟性特点使得银行卡消费者与一般消费者相比其权益更容易受到侵害——在银行卡交易的过程中，银行卡消费者的权益经常处于被限制和被剥夺的境况从而处于弱势地位。银行卡资金安全问题逐渐凸显，持卡人的资金安全受侵害的案例常常见诸报端。如银行卡被盗刷、错刷金额等现象时有发生。为了保证银行卡产业的良性、均衡发展，维护持卡人的合法权益，我们必须对银行卡资金安全问题予以高度关注。

一、银行卡资金安全存在的问题

银行卡资金安全存在的问题典型表现为卡内资金在持卡人不知情的情况下发生了不当的减少，而侵害了持卡人的财产权。导致银行卡资金安全遭受侵害的典型状况主要包括了银行ATM系统的安全隐患和特约商户POS机的错误操作。

银行自动柜员机安全隐患导致的资金被盗是较为常见的情况。银行的自动柜员机，即ATM机，是银行为持卡人设立的24小时自助服务系统。它是“现代银行金融电子化系统的重要组成部分，是银行柜台服务的延伸”[1]。持卡人可以通过自动柜员机使用银行卡办理存款、取款、转账、查询等业务。银行自动柜员机被认为是银行的“电子代理人”，对于其“代理行为”的法律后果应由银行承担。然而现实生活中银行的自动柜员机却存在着安全隐患，常导致卡内金额被“隔空”盗取，严重威胁持卡人的资金安全。

2011年6月15日，天津市的李先生在某银行的ATM机上取了两万元后卡内所剩余额为630869.38元。次日上午，当他再次取款时发现账户里只有511941.38元。通过打印账单，李先生发现他的银行卡在当天晚上至第二天凌晨这段时间总共有两次转账记录，然后有七次取款记录。犯罪嫌疑人通过数家银行的ATM机分七次把这两笔转账金额总计118928元提走。

李先生将银行告上法院，认为自己的损失是由于银行监管失误所致，要求银行赔偿全部损失。

调出李先生在ATM机上取款时的监控录像发现，在他取款之前，有人在取款机上贴东西。李先生取完款走后又有几位客户取款，一段时间以后，有人来到这里但并没有取钱，而是将什么东西塞到衣服里便匆匆走了。李先生认为这很明显是不法分子乘人不备将窃取设备装到取款机上，当李先生取款时窃取了卡号和密码，然后制作伪卡进行盗取。

天津市红桥区法院于2011年9月21日开庭审理此案，法院认为银行有对其柜员机的安全检查义务。李先生的存款被盗取就是由于其柜员机被安装了异常设备，所以法院最终判决银行赔偿李先生损失的全部本金及利息。[2]

此外，特约商户错刷金额将导致持卡人资金安全受侵害。银行网点销售终端机，即POS机，是与银行系统联系的特约商户的收费设备。持卡人可以在POS机上刷卡消费，与特约商户进行消费结算。2011年8月，桂林的刘女士在当地医院看病，使用银行卡缴费1000元。然而，20分钟后她的手机又收到银行扣款4000元的短信通知。之后，她立刻报警。警方共找到两张消费存根。两笔消费都是在同一台POS机上刷卡产生的，其中一张签有刘女士名字的刷卡回单消费金额为1000元，而另一张消费金额为4000元的刷卡回单上的签名是却不是刘女士，而是一位姓蒋的女士。警方找到蒋女士，她并不知道自己刷掉了刘女士的4000元。蒋女士的家人在医院住院，当天她用自己的银行卡在医院的POS机上交了4000元治疗费。然而签单时她并没有留意回执单上的卡号与自己的卡号不符。再次查询并确认自己的卡上确实没有被扣4000元，蒋女士将钱还给了李女士。即使追回了被错刷的钱，但是这让当事人对自己的银行卡的安全却非常担心。于是李女士专门向银行的客服反映了情况，但是等了半个多月银行方面也没有回复。最后，她接到电话，被告知银行卡错刷可能是POS机故障所致。[3]

以上案例在现实生活中已不为鲜见，当然也还存在不少其他有关银行卡的资金不当减少的案例，这里不做赘述。笔者认为非常有必要对案件涉及的银行卡资金安全相关的法律问题进行研究。

二、银行卡资金安全问题的产生原因

（一）发卡银行安全监管意识淡薄。银行卡服务系统存在的漏洞以导致的安全隐患。银行卡是以电子信息为媒介的一种新型支付手段，银行卡资金的划拨是通过计算机网络系统来完成的。因此，银行卡运行网络系统设计可能存在的缺陷以及计算机硬件设备、网络连接设备等出现的故障使得整个资金划拨网络运行处于危险境地，从而威胁到银行卡持卡人的资金安全。当系统漏洞和设备缺陷被不法分子所利用时就会导致银行卡资金被窃取的案件发生。当然，就安全性而言，任何计算机软件系统和硬件设备都不可能做到万无一失。因此，银行对此应承担一定的监管责任。正如上文第一个案例中法院正是基于于银行对其ATM机所存在的安全隐患未尽安全监管义务而判令银行承担赔偿责任。然而在现实生活中，许多持卡人却不能及时获得赔偿。

（二）特约商户未尽审查义务。依据《支付结算办法》，特约商户受理银行卡业务时应当承担一定的审查义务。然而一些特约商户却疏于审查或者出于尽快达成交易的目的不对银行卡进行审查。当然，也存在由于POS机的故障原因所导致的资金损失风险，上文第二个案例即为此类典型。

（三）持卡人风险意识淡薄，警惕性较低。持卡人资金安全权风险突出的表现为：操作风险与欺诈风险。操作风险是指银行电子计算机网络系统中计算机设备及通讯设备出现技术故障使整个资金划拨网络运行处于不确定状态的可能性。[4]欺诈风险是指人为的假冒、伪造、盗窃活动给借记卡当事人造成损失的可能性。[5]许多持卡人存在不良用卡习惯，密码设置过于简单，利用ATM机取款时不采取任何密码被盗措施等都给不法分子提供了可乘之机。

三、银行卡资金损失法律责任

银行卡资金损失的法律责任究竟由谁来承担，司法实践中往往存在以下几种处理结果：第一，由持卡人承担责任。持卡人对自己的银行卡使用不当使得密码泄露，而银行是按照常规的操作程序付款，并无不妥之处。因此，过错方为持卡人，银行不存在过错，资金损失责任当然有持卡人本人承担。第二，由银行承担责任。银行有义务为持卡人提供安全的交易环境，“银行应在其营业场所等处设置有效隔离，如一米线，防范不法分子伺机窃取他人密码。”[6]如果由于银行的管理漏洞或技术缺陷导致持卡人的信息泄露，则银行存在过错，应当承担责任。第三，由持卡人和银行分别承担责任。在银行没能提供安全的交易环境或者没有尽到严格审核银行卡信息的义务，而持卡人也没能保管好自己的银行卡账号和密码的情况下，双方均有过错，应按照双方的过错程度分别承担责任。第四，持卡人和银行均无责任。持卡人能够妥善管理自己的银行卡，而银行也尽到了相关的管理和审核义务，然而银行卡的密码被破译了，且按照现有技术，这种情况无法预见和避免。在这种状况下可以认定双方均无过错，责任由双方按照公平原则分担。

然而，要明确银行卡资金损失的法律责任必须先明确银行卡资金的所有权问题。人们往往直观的认为，银行卡资金为持卡人所有，银行只是保管存款，银行与持卡人之间形成了保管合同关系。而笔者认为，银行卡资金的所有权应属于银行，银行与持卡人之间构成特殊的借贷合同关系。理由如下：在保管合同中，保管人不享有对保管物的处置权；保管人一般要收取保管费；保管人有义务在保管期满时向所有人归还被保管的原物。然而银行可以任意使用存入之款项，并不收取费用，反而还支付利息；银行并不归还“原物”，即编码相同的钞票，只需偿还等价的金钱（带利息或不带利息）。此外，还有一点非常重要，银行何时履行偿还义务，取决于存款人何时提出要求，否则银行即使在存款到期时也不用履行义务。

通过分析，我们可以得出结论：既然银行卡资金的所有权归属于银行，那么，当资金不当减少时，应由银行进行追索。银行向持卡人之外的他人支付款项的行为，如不能构成有效清偿，则不能消灭银行与持卡人之间的债权债务关系。在银行拒付的情况下，持卡人向银行主张的是债权，针对的是银行违反义务的违约行为。如果发生银行卡账号和密码被盗取导致卡内资金的损失，这种损失显然是由资金所有人的银行来承担。而持卡人的作用此时在某种程度上已经接近于证据。只有银行能证明是持卡人本身的过错导致资金损失，持卡人才需承担一定的责任。

此外，银行应在审核银行卡、卡号和密码三者一致的前提下才能允许交易。不能识别伪卡，表明银行的银行的交易安全系统存在重大缺陷，对此产生的损失应当承担责任。

四、银行卡资金安全法律保护的完善

首先，应完善银行卡资金安全的立法保护。伴随着现代科技的不断发展，银行卡的使用的普及，现行法律对于银行卡资金安全的保护便日益显出不足。笔者认为，相关立法机构应加强对银行卡资金安全存在问题的现状及原因的关注，同时借鉴国外《联邦电子资金划拨法》等立法的成功经验，制定一部高位阶的专门的小额电子资金划拨法，例如通过国务院统一制定一部电子资金划拨的行政法规来规范包括银行卡业务在内的电子资金划拨业务，并且在利益权衡上倾向于保护消费者的权益。这不但有利于我国相关法律与国际社会的接轨，推动银行卡业务向着国际化进一步发展，同时也有利于法律的执行。此外，还应加强有关发卡行安全监管义务方面的规定，关于发卡行对银行卡运行网络系统的安全性提供技术支持方面的责任应作出明确规定。[7]同时，也应加强其他法律对于银行卡资金安全权的保护。比如通过修订相关刑法条款，加大对银行卡犯罪的打击力度。

其次，应加强银行卡资金安全的司法保护。近年来，我国银行卡资金安全案件逐渐增多，有些案件所涉及的标的小，同时由于经济实力上的巨大悬殊，多数持卡人不愿意和银行打官司，只能默默承受自身权益所受到的侵害。针对这种状况，司法机构可以采用特别诉讼制度以解决此类案件。这种诉讼机制有很强的针对性，具体运作时可以在民事诉讼简易程序的基础上增设特别规定，进一步缩短审理期限、简化审理程序、快速化解纠纷。从而使得银行卡资金安全纠纷的当事人，尤其是处于弱势的一方，更愿意通过诉讼的方式来维护自身的权益。

[1][美]埃文斯.银行卡时代[M].北京：中国银联战略发展部，译.中国金融出版社，2006.13.

[2]莫丽娟.银行卡被盗刷后如何索赔 举证全面细微是关键[EB/OL]. http://www.cs.com.cn/yh/06/201110/t20111012_3083455.html.2011-10-12.

[3]陆鑫.用POS机刷卡消费，市民银行卡被错刷4000元[EB/OL].http: //news.guilinlife.com/news/2011/08-19/190618.html.2011-08-19.

[4]薛严清，王潮端.银行卡风险分析与防范对策[J].金融会计，2008，（11）：2.

[5]刘宪权.金融风险防范与犯罪惩治[M].立信会计出版社，1998.24.

[6]余保福.论银行电子化业务法律风险的防范和化解（上）[J].金融法苑，2001，（7）：104.

[7]任静银行卡持卡人资金安全权保护研究[D].天津师范大学法律硕士学位论文，2011.18.