周 芳

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

论不当得利制度与侵占罪的界限以及区分的意义
——以许霆案为切入点

周 芳

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

早已以盗窃罪定性的许霆案仍存在许多值得商榷的地方，许霆的行为应该被界定为不当得利转化的侵占罪。民法中不当得利制度与侵占罪之间的关系颇具争议，两者应属于交叉关系并可以有条件地转化，理清两者的界限有助于防止司法实践中出现民事争议刑事化造成对公民权益的损害。

不当得利;侵占罪;民事责任;刑事责任

部门法的分工使得学者们大都在部门法内部思考问题，法律调整边缘的案件频发争议，例如不当得利与侵占罪均为侵占财产利益的不法行为，但两者间界限模糊不清，探寻不当得利与侵占罪等财产犯罪的界分标准，已成为民法学者与刑法学者共同的课题。“许霆案”、“梁丽案”的出现正是呼吁大家对该类问题的关注。

一、否定许霆为盗窃罪

笔者认为如果许霆的行为被认定为盗窃罪将存在许多难以解释的问题。

(一)同为代理人，银行柜员出错相对人只承担返还义务，ATM机出错则要承担刑事责任

银行工作人员因为工作上失误多付给储户钱款，这种情形已经被学界和实务界公认为是典型的给付型不当得利，银行一般会采取事后追讨的处理模式，而不会诉诸刑法来解决。此案中当事人一方ATM机也是银行的代理人，但是许霆却要承担刑事责任。

(二)许霆的行为不符合盗窃罪秘密窃取以及单方行为的要求

许霆的每次取款都是向ATM机内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作，ATM机未提示有错误并支付了许霆所要求的数额，只是扣除数额相对较少，但是这并不足以否认许霆和银行的交易已经成功。因此，许霆是在银行的认可下获得钱款的，其每次取款行为都是在银行的互动和配合下完成的，怎么能谈得上秘密窃取银行的经营资金!

(三)与物的归属状态理论相背离

从物的占有角度来看，盗窃罪要求物被侵犯前必须是直接占有或观念占有。可是按照一般社会经验，任何储蓄卡都是不具备透支功能的，银行默认任何持卡人具有在自动柜员机上任意取款的权利，出现了持卡人可以超额透支的情况，恰恰说明了许霆案中银行营运资金已处于一种占有失控或失效状态［1］。我国刑法目前并没有规定在这种情形下行为应该如何认定和处罚，根据罪刑法定原则，就不能认定许霆构成犯罪。

基于以上所述，将许霆的行为认定为盗窃罪笔者实难苟同。行为人产生犯罪故意的时间是区分盗窃罪和侵占罪的关键，盗窃罪的行为人先产生犯意然后经过秘密窃取行为才实际控制了犯罪对象;侵占罪则相反，行为人首先控制、持有了他人的合法财产，然后才产生非法侵占的犯意。许霆每次取款都是在通过了银行取款机规定的程序后才获得款项的，也就是在获得了他人的财物以后才产生了犯罪故意，所以广州中院舍弃侵占罪而直接定盗窃罪完全就是杀鸡儆猴的做法［2］。

二、许霆案的再定性——不当得利转化的侵占罪

排除对许霆行为的盗窃罪认定后，我们将从刑法基本原理、哲学基础、国外司法判例中重新寻找许霆案定性的思路。

(一)适用刑法还是民法

论及刑法与民法的关系，刑法的谦抑性应该受到关注。

1．谦抑性的内容

刑法是对民法中已确立的规则给予更有力的认可或执行，就是在民法不能充分保护合法权益时才需要刑法的保护，此乃刑法的辅助性［3］。谦抑性是现在刑法追求的价值目标，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象，该原则包含补充性、不完全性、宽容性三个原理［4］。

2．该案中谦抑性的适用

在许霆案中虽然ATM机发生错误，但是程序系统留下了客户的信息，银行寻找客户并追回损失相对比较容易;即使客户拒不退还款项构成犯罪，警方也拥有充足的证据抓捕犯罪嫌疑人。这种犯罪没有事先预谋，且发生具有偶然性，在一般情况下对社会的危害性不是很大，利用民事法律赋予返还责任即可以恢复到原来的状态，在这样的情况下刑法的介入就违背了刑法的谦抑性。此处需要补充说明的是我们在强调刑法辅助性、谦抑性的时候，并不是指凡是民法上已经做出规定的情况刑法均不可干涉，民法的调整并不排斥刑法的介入，只是刑法之手作为最后一道防线不可伸得过长。

(二)人性的哲学思辨

考察近代社会的发展及其演变，我们不难发现法学以及其相关科学都是以人性恶理论为其重要的基础，可以说正是基于人性恶假设才引致近代社会之剧烈变革［5］。该理论认为人的初始状态是自私并通过邪恶的手段获取自己的利益，“我们承认人们有某种程度的自私，因为我们知道，自私和人性不可分离”［6］。正是由于人性恶的基础才呼吁法治的建立，因此法律的制定以及适用都应当与人的本性相符合。

“在行为当时的具体状况上，必须能够期待行为人不实施符合构成要件的违法行为而实施其他的合法行为。”［7］期待可能性理论持有的观点为根据行为当时的客观情势，如果不能期待行为人不实施违法行为，那么就不能对行为人进行责任非难。

针对许霆案，广大民众普遍认为如果他们处于许霆当时的情况，也难以抵抗银行失误带来的巨大诱惑，毕竟占小便宜是人性的弱点，我们不能奢求每个人都是道德高尚的人;此案法官没有充分宽宥和理解许霆的行为是基于人性弱点而实施的，于是造成判决与大众理念的背离。司法认定中应考量人性恶理论，立法制度的设计也应该以此为基础，并尽量减轻这种行为的责任。

(三)国外类似案例的启示

在国外也发生过多起类似许霆利用电子程序错误获得财产的案例，但他们处理得比较宽容，一般不会要求行为人承担刑事责任。

英国苏格兰皇家银行一部ATM机发生故障——取10英镑却吐出20英镑，于是数百人排队取款，直到ATM机里的钱被取光。对此案，英国司法当局并未介入，银行也只是力图将款项追回了事①该案例转引于《每日邮报》，英国，2006年10月24日。。英国诺森伯兰郡伍勒村村民因当地取款机出现故障，可以提取屏幕显示的双倍现金，村民蜂拥取款，最后取款机前排起了长龙，约6．5万美元的现金被提空。最终银行负责人表示因工作失误，不打算追究多拿了钱的村民②该案例参见《新闻晨报》，上海，2004年4月29日。。近日，英国汉普郡利明顿附近小镇汇丰银行ATM机发生故障，吐出双倍现金长达两小时，最后取款人除不需承担刑事责任外，汇丰银行甚至表示因为银行出错，所以不会追讨多支付的钱。

(四)银行是否要承担责任

在许霆案中，作为商事主体的银行和作为消费者的许霆签订了储蓄服务合同，银行作为储蓄合同的一方负有管理许霆存款的责任，两者产生的纠纷也属于民事纠纷。该案中一方当事人是ATM机，其为银行的代理人，并不具有独立的法律人格，当其出现程序错误时，由被代理人承担责任。在本案中，由于ATM机出现了错误，间接为许霆提供了必不可缺的条件，所以银行应当承担一定的责任。

国外的有关立法均规定银行责任，根据英国的有关法律和《银行惯例守则》，在自动柜员机交易中银行的义务是保证柜员机正常工作，正确回应持卡人的要求并记录交易信息;这些规定符合银行作为经济上拥有强势地位的商事主体而应承担更多责任的特征。

(五)许霆行为的正确定性

根据以上的分析以及对国外类似案例的思考，笔者认为许霆的取款行为应该构成民法上的不当得利。

许霆的第一次取款行为可以分为以下的几个步骤:首先，进行了错误的意思表示，许霆本来想按100但是错按为1 000;然后，银行ATM机由于程序出现错误而同意付款，其实这里无论许霆是否按错键，银行ATM机均会陷入错误而做出错误的表达;最后，许霆拿走ATM机吐出的钱，这里发生了物权行为的转移，许霆有效地获得1 000元的物权。基于其中有错误意思表示，所以银行和许霆均有撤销这次交易的权利，如果银行要求撤销其付款行为，那么许霆应该返还不当得利获得的1 000元。

许霆后面进行的多次恶意取款行为与第一次相比只缺少上述的第一个步骤即许霆的意思表示没有错误，但是不当得利不关注行为人主观，给付不当得利的构成要件只包括受利益、致他人受损害、无法律上的原因［8］这三个方面。

当许霆开始通过潜逃挥霍所得款项时，他用行为表现对钱款实施排他的占有，表现了拒绝返还的主观心态，其行为已经触犯了刑法，此时也就转化成了侵占罪，易合法持有为非法所有。

综上所述，许霆的行为界定为不当得利和转化的侵占罪两个阶段。

三、不当得利与侵占罪的若干思考

(一)不当得利与侵占罪的关系

不当得利与侵占罪都是指向财产关系的无因行为，并且不存在事前的经济纠纷;再者财产性犯罪都具有双重性质，一是违反了民法，二是违反了刑法，两者的调整领域必然会出现交叉。综上所述，笔者认为如果一个案件既满足不当得利的要件，又符合侵占罪的构成要件那么该案行为人就同时构成不当得利和侵占罪，只要一个案件构成侵占罪那么它也必然构成不当得利。

关于不当得利能否转化为侵占罪存在以下几种学说:

1．肯定说。观点一，刑法上的某些侵占行为就是从民法上的不当得利转化而来的，转化的标志是数额是否达到了较大的程度［9］;观点二，在不当得利后，行为人拒绝返还所获得的利，则不当得利就转化为侵占罪。

2．否定说。观点一，不当得利的返还并不要求一定是返还原物，因此，不当得利人持有的该利益，不能认定为他人之物，这样不符合侵占罪的客观要件，变合法持有为非法所有;观点二，认为侵占罪行为人是主动的，而不当得利人的获利都是被动的;观点三，不当得利为民法上的制度，而侵占罪为刑法上的犯罪，如果不当得利可以转化为侵占罪，那么则违背了刑法的谦抑性。

3．折中说。该说认为所有给付型都可以转化为侵占罪，非给付型不当得利则无法转化。

笔者赞同肯定说中观点二，对于其他观点难以苟同。

(1)肯定观点一，不当得利的对象较侵占罪的更广，包括财产以及其他利益，比如劳务不当得利无论数额多大都无法转化为侵占罪。

(2)否定观点一，以是否以原物为返还要件作为区分不当得利与侵占罪的标准明显缺乏合理性，该说法无法解释对于所获利益为金钱利益的不当得利，并不需要返还原物，但是仍然构成侵占罪。

(3)否定观点二，该种说法对不当得利本身存在认识错误，非给付型不当得利中也存在因为行为人的原因而获利。

(4)否定观点三，基于前面论述我们可知该观点并没有正确理解刑法的谦抑性。设想行为人挥霍或故意处分的不当得利数额巨大时，依靠民事强制执行无法追回，如果不能对行为人适用更具威慑力的刑事制裁，那么就是从另一个方面纵容不当得利人逍遥法外，这样不当得利制度也就失去了存在的意义。

(5)折中说，不难发现非给付型不当得利仍然可以满足侵占罪的构成要件，在转化为侵占罪这点上与给付型不当得利并无差别。

综上所述，笔者认为不当得利可以转化为侵占罪，侵占罪应该分为两个阶段，第一个阶段是行为人基于一种民事法律行为合法持有他人的财物，第二个阶段就是变合法持有为非法所有;虽然不当得利具有非法性②笔者认为此处的非法性不仅是法律确认的非法而且也是道义上的非法，因为不当得利受益人在没有合法依据的情况下使他人造成了损失，从衡平的角度看这样的情况需要法律加以调整。，但是其所得之利仍然可以作为侵占罪的“合法③笔者认为此处的合法应做广义的理解，即不违背刑事法规。持有”这个前提。在不当得利后，如果行为人拒绝返还且价值巨大的时候，不当得利转化为侵占罪;这样的制度设计能促使不当得利人承担返还利益的责任，使得该制度维系社会公平的意义得以存在。

基于法律规定，这两种制度的调整对象存在着细微的差别，所以仍然存在以下三种不当得利无法转化为侵占罪的情况。第一，通过犯罪手段获得的不当得利，直接定性为相应的刑事犯罪;第二，如果不当获取的利益不表现为物的利益，也没有侵占罪成立的可能;第三，如果获得的利益是金钱等种类物时，只要受益人对种类物的占有是合法状态就不会成立侵占罪;但是此处要注意分析占有人是否只是具有临时的占有权而不是所有权，在要求返还的时候如果只拥有临时占有权，拒绝返还还是会转化为侵占罪。许霆案正是如此，许霆对于因银行失误而获得的多余款项只有临时占有权，拒不返还的时候就会成立侵占罪。

(二)不当得利与侵占罪的界分标准

民刑实体法界分的标准存在许多学说，依笔者所见，在区分侵占罪与不当得利的时候，我们依然应该以犯罪构成要件为主要依据，其中客观因素仍然是区分的关键。

1．客观方面

(1)从获利具体方式的角度。侵占行为是通过将自己持有的他人财物变为所有或擅自处分他人财物的行为来表明排除所有人对物行使权利，并以所有人身份支配其物之行为，这种行为表现的就是行为人拒绝返还的意思;这里的行为方式既有积极的作为，也有消极的不作为。然而不当得利人的获利方式多种多样，可能基于受益人的行为、受损人的行为、第三人的行为、自然事件以及法律规定。

(2)从行为人拒不返还的角度。其实在财物由其合法所有人处转移到得利人处的过程中，侵占行为人和不当得利人均无不法，只是在此后侵占行为人的拒不退还、拒不交出才具有了非法性，因此如果不当得利人拒不返还较大利益时当然也符合了侵占罪的客观要求。如果受益人在要求返还时没有拒绝，或者拒绝返还的数额较小，那么侵占罪均没有成立的空间。

2．客体方面

关于不当得利法上的利益，有两种学说:一说认为必须是财产利益［10］;另一说认为不应以财产利益为限。我国学者多赞同前说，认为所受利益不包括精神利益。所以在行为人没有获得财产利益的时候，则没有不当得利存在的空间，根据具体的行为确认所触犯的刑事罪名及相应的刑罚即可。

3．主观方面

(1)善意不当得利与侵占罪。侵占罪构成包括不法的主观心态，但是不当得利理论基础是不追求不当得利人的主观心理。如果行为人的主观心理为善意则只会构成不当得利。

(2)恶意不当得利与侵占罪。恶意不当得利的不法心态是在受益行为时或者行为后才产生;侵占罪则是行为人先产生了非法占有的目的然后才实施侵占行为获得利益，其不法的主观要素相比具有先在性，无论实施的侵占行为是积极还是消极，支配其行为的心理状态都是积极主动的，即在事实上已经控制财物的基础上再要通过一定的方式积极地彻底占有该财物。

4．主体方面

因为侵占罪的犯罪主体只能是自然人，故在受益人为单位的情况下，单位拒不退还数额较大的公私财物的行为只能由不当得利加以调整。

总而言之，笔者认为区分两者的逻辑顺序应当是首先应考察侵犯对象所属的状态、所有权归属;然后再配合改变权属关系的具体手段即客观行为以及主观方面是否有非法占有的目的来判断是不当得利还是侵占罪，此处应注意区分非法占有与恶意占有，恶意占有是指占有人明知自己无权而仍然实施的占有，由于该种占有不具有侵害性，因此未被法律所评价;非法占有是对行为人实施的行为的刑法否定，是指行为人以非法占为己有为目的，将自己客观上持有的他人财物非法转为自己所有，以排斥真正的财产所有权的一种行为。

四、正确界定侵占财产案件的责任

(一)民事责任与刑事责任正确认定是基础

民事责任的目的则在于损害赔偿，不区分故意与过失，均应负责;刑事责任的目的在于预防犯罪，以处罚故意为原则，过失为例外。鉴于民刑责任的重大区别，正确适用法律是保护当事人权益的基础。

刑法主导的功能定位使法律调控更加严厉，相对于民法调整空间更小，力度更强，方式更为单一。在法制的构建上，立法、司法的差别化、等级化不利于构建合理、统一的体系，长此以往必然会导致观念的扭曲。银行与公民在同一层次主体资格上，但对于银行也有错误的行为却要求公民在返还所得的基础上还要承担刑事责任，这样的不合理完全就是引导公民自治走向暴政的导火索。只有正确界定侵犯财产案件的民事责任与刑事责任，才能更好地推进法治的健全和完善、节约司法资源、保障人权。

(二)构建合理有效的司法处理模式

在大量的民刑交叉案件面前，司法实践仍然采取先刑后民处理模式，不仅浪费了大量的司法资源，而且未能及时保护被侵害人的利益，未能体现法律的正义品格。先刑后民并非一项司法原则，处理民刑交叉案件的一项重要原则就是具体案件具体分析，面对具有特殊性质的侵占财产案件，采取先民事后刑事的处理模式可以更快捷更有效地使行为人的返还责任得以履行、被侵害人的财产得以恢复。

［1］郜金泰，姜瑞云，祁海霞．“许霆案”“梁丽案”的启示:物的归属状态论［J］．河北学刊，2009，(5)

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［3］张明楷．实体上的刑民关系［N］．人民法院报，2006－05－17．

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［12］史尚宽．债法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:72．

Discussion on the Dividing Line and Division Significance of Unjust Enrichment System and Criminal Offense of Misappropriation——To Start with the Case of XU TING

ZHOU Fang

XU TING was announced to commit larceny theft，but there are still many questionable areas．XU TING’s behavior should be affirmed as criminal offense of misappropriation that transforms from unjust enrichment．The relation between unjust enrichment system and criminal offense of misappropriation is controversial，it should be defined as overlapping relationship，they transform into each other under certain circumstance，and we should avoid making civil dispute as criminal dispute which may damage civic rights in judicial practice by making dividing line clear．

unjust enrichment;criminal offense of misappropriation;civil liability;criminal liability

DF521

A

1008－7966(2012)06－0079－04

2012－09－19

2010年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目(2010XZYJS160)

周芳(1987－)，女，湖北荆州人，2010级民商法学专业硕士研究生。

［责任编辑:刘 庆］