魏旭萍

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

两岸专利侵权制度及其法律适用比较分析(之二)
——以我国大陆地区为视角

魏旭萍

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

随着中国以及国际形势的发展，我国大陆地区进一步完善了相关专利立法。为完成“提高自主创新能力、建设创新型国家”的目标，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》，进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施与创新能力，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。

专利;侵权;法律制度

一、我国大陆地区专利侵权法律制度及其适用研究

(一)我国大陆地区专利侵权法律制度之文本分析

我国大陆地区专利立法的时间不长，1984年3月12日，大陆地区颁布了第一部具有中国特色的《专利法》，1985年1月19日，中国专利局颁布了《专利法实施细则》，同年3月，中国正式加入了《保护工业产权巴黎公约》，使大陆地区的工业产权制度很快步入了现代化国际工业产权保护的行列。大陆地区的《专利法》自1985年4月实施以来，已作过3次修改。1992年12月29日，最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，其中第4条给出了三种计算方法:①见《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，http://www.hblvshi.com，访问时间:2012年7月18日。以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。②以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。③以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用［1］。由于加入WTO的需要，84年《专利法》于2000年8月25日作了第二次修正，其中第60条规定:“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”

2001年最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”①。

2008年12月，该法进行了第三次修订，2008年所修订之新专利法特别将上述最高法院之司法解释中的法定赔偿纳入专利法层面。新《专利法》将此法定赔偿明列于第65条，并将法定赔偿额上限由50万元人民币提高至100万元人民币。由于此法定赔偿之规定提高至法律层面，明确地指示审判实务上对侵犯专利权之赔偿应当包括专利权人维权之成本，并加强了对违法行为的处罚力度。

随着中国以及国际形势的发展，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》，进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施与创新能力，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。为了与国际接轨，世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于与贸易有关的知识产权协定与公共健康的宣言》，同时世界贸易组织总理事会通过了《修改与贸易有关的知识产权协定议定书》。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协定》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。

2009年最高人民法院颁布的《审理侵犯专利权案件应用法律解释》第16条第一款规定:“人民法院依据《专利法》第65条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利所产生的利益，应当合理扣除”;第2款规定:“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”;第3款规定:“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。该条明确了侵权人因侵权所获得利益的计算标准，并对侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件时如何计算专利侵权损害赔偿额进行了界定，还针对侵犯外观设计专利权的产品为包装物时的计算原则作了规定。

纵观我国大陆地区的几次修法，第一次修法目的是为了落实深化改革与扩大开放，第二次修法的主要目的是为了符合与贸易有关之智慧财产权协定以加入世界贸易组织，而第三次修法在激励自主创新、提高自主创新能力的要求下，新《专利法》加大对违法行为的处罚力度，其中侵权损害赔偿于现行《专利法》中被修改为第65条，条文内容变动颇大，第三次《专利法》修正方向可归纳为以下三点:①符合激励自主创新、提高自主创新能力的要求;②促进技术推广应用;③根据国际公约、特别是中国大陆地区加入WTO后国际公约的新规定，对现行《专利法》进行修改。

(二)我国大陆地区专利侵权之法律适用分析

1.专利权内容之界定。专利权(Patent Right)，是知识产权的一种。根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，专利权内容包括:①使用权即独占实施权制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品;②外观设计的独占实施权;③实施许可权，它是指专利权人可以许可他人实施其专利技术并收取专利使用费;④收益权;⑤标示权。根据旧《专利法》第11条的规定，仅指在专利权的有效期限内，行为人未经专利权人许可，而实施其专利。随着近年来出现许多与他人专利产品外观类似之邀约贩售行为，为加强对外观设计专利权人之保护，新《专利法》第11条第二款将对外观设计专利的许诺销售纳入保护范围。

2.侵权行为人之责任考略。《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此条款明确规定侵犯专利权必须负停止侵权，消除影响，损害赔偿之民事责任。具体来说包括:

(1)停止侵害。所谓停止侵害，系指侵权行为人立即停止擅自为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得之产品。中国法院对侵害专利权之行为人，得令其立即停止侵害活动，其法源基础来自于《民法通则》第118条，具体执行系依据《民事诉讼法》第九章与最高人民法院之司法解释《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第12条至第19条。专利权人除了静待法院判决加害人停止侵权外，为使侵权损失在法院作出判决前不再继续扩大，亦得依据以上规定在诉讼中向法院请求先予执行之裁定，要求法院在判决前先裁定被告立即停止实施侵害专利权之行为，请求的范围必须以请求人生活、生产经营之急需为限。

(2)消除影响。根据《民法通则》第134条的规定，消除影响以及恢复名誉为一种民事责任承担之方式。而该法第118条又特别规定，公民的专利权受到侵害，得要求消除影响。所谓之影响，系指侵权情节恶劣，侵权产品损害了专利产品在消费者心目中的信誉，使消费者误认专利产品品质低劣，而败坏专利权人之信誉。而消除影响，则是责令侵权人经由新闻媒体承认其侵权行为，并对专利权人作出不再侵权之保证［2］。

(3)赔偿损失。我国大陆地区对损害赔偿适用填平原则，《民法通则》规定侵权行为系指行为人因故意或过失，侵害他人财产或人身而依法应当承担民事责任，或行为人虽无故意或过失但法律规定应当承担民事责任之行为。在填平原则下，侵权行为人必须填补受害人之全部损害，所以必须赔偿受害人全部实际损失;但又为避免受害人获得额外利益，是以侵权行为人之赔偿责任仅以受害人全部实际损失为限，不得超额赔偿。2008年所修订之新《专利法》已于第65条增列规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

3.专利侵权之归责原则。专利侵权之归责原则是指造成损害之行为人应依据何种原则诉追其民事责任。对于侵权的归责原则，《专利法》未作出具体规定，仅在新《专利法》第70条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”依据《民法通则》第106条的规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。仅就此条文来看，我国大陆地区民法对侵权行为的归责原则是对包含损害赔偿在内的所有民事责任之诉究。但仍有学者认为，由侵权行为几种归责原则的演变历程与传统学说理论来看，无论是最早之结果责任，或是后来之过失责任，乃至现今之无过失责任，这些归责原则都是在发生实际损害后，确定加害人是否应负赔偿责任之依据，且学者王泽鉴亦认为，“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为”［3］。据此可理解侵权行为之归责理论应仅限于损害赔偿，而不及于其他民事责任［4］。

TRIPS在有关针对智慧财产权侵权行为之相关条文中，亦未对侵权责任之归责原则作概括性规定。但是在第45条第一项对损害赔偿作出了规定:“对明知或有充分理由知道其所从事之活动为一侵权行为之行为人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补损害之赔偿金，以补偿权利人因侵权行为人侵犯其智慧财产权所造成之损失。”以此条文来看，TRIPS协定对损害赔偿责任之认定是采过失责任。但第45条第二项则规定:在适当之情况下，即使行为人不知道、或无合理理由知道自己所从事之活动为一侵权行为，成员国亦得授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。此即该条文所谓之返还所得利润。

TPTPS协定第45条第二项之规定限制了成员国仅在某些“适当之情况”下，司法当局才可以不需以侵权行为人主观上是否有故意或过失为要件，责令其返还所得利润或支付法定赔偿予权利人。因此，TRIPS协定对损害赔偿归责原则之适用应视为以过失责任为原则，无过失责任为例外。除损害赔偿之外，TRIPS协定亦对另一种民事侵权责任作出规定，第44条、第46条、第50条规定:会员国得对已经发生侵权之产品与即将发生侵权之产品令其停止侵权。第44条规定:司法当局应该有权责令当事人停止侵权，特别是立即禁止含有侵犯智慧财产权之进口商品经海关许可后在其管辖范围内进入商业流通管道。第46条规定:为对侵权行为建立有效威慑力量，司法当局应有权在不作任何补偿之情况下，将已发现之正处于侵权状态的商品排除出商业流通管道，排除程度以避免对权利人造成任何损害为限，或在不违背宪法下，应有权责令销毁该商品。第50条规定:当权利人发现其权利正侵害或侵害活动发生在即时，司法当局有权依权利人之请求采取暂时性措施。此三条文皆未要求成员国之司法当局在责令侵权人停止侵权时，必须以行为人主观是否具有故意或过失为要件，所以吾人可推论TRIPS协定在要求侵权人停止侵权行为时，是以无过失责任为原则①TRPIS ARTICLE 44、46、50。。

4.坚持并遵循“实际补偿原则”。我国大陆地区专利侵权之赔偿采用“填平原则”或称之为“实际补偿原则”，新《专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。可以推定我国大陆地区专利侵害赔偿制度的基本原则仍采取的是填平原则。侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。故所酌定之赔偿额应尽可能接近专利权人所受之损失。但若参照专利许可费来计算损害赔偿额时，所酌定之数额必定会与专利权人实际损失或侵权人实际获利差距甚远。

由于专利权为无体财产的特性，确定侵权损失相当困难，因此，《专利法》针对侵犯专利权赔偿数额之确定方法加以规范，最高人民法院并进一步于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的规定》之司法解释中加以规范。《专利法》第60条不但规范了确定赔偿数额的原则，也提供了赔偿数额的计算方法。在确定赔偿数额的原则上，首先，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。其次，当无法根据上述原则确定赔偿数额时，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。根据最高人民法院的司法解释，当被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额。没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以一般在人民币5 000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。在确定赔偿数额的方法上，《专利法》提供了三种计算方法:①按照权利人因被侵权所受到的损失;②英特尔在与威盛的诉讼案中被判无罪，见http://tech.sina.com.cn/it/m/2003－01－03/0904159147.shtml，访问时间:2012年6月10日。按照侵权人因侵权所获得的利益;③参照该专利许可使用费的倍数合理确定。此外，司法解释规定了第四种方法，即由人民法院定额。当追究侵权人的赔偿责任时，是按照权利人因被侵权所受到的损失，还是按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，可以由权利人来选择并加以请求。

二、互相借鉴有益经验，完善两岸专利侵权法律制度

(一)我国大陆地区专利侵权制度之完善

比较两岸专利侵害赔偿制度，差别还是明显的，我国台湾地区专利侵害赔偿制度设计比较系统规范、操作性强，值得借鉴;大陆地区专利侵害赔偿制度还有进一步改善的广阔空间。借鉴台湾地区专利侵害赔偿制度有益经验，大陆地区专利侵权制度仍存在以下问题应予以完善:

1.惩罚性损害赔偿仍未明文规定。司法实践中，在人民法院根据具体案情，适用定额赔偿的计算方法，酌定赔偿数额时，也难免有个案对被告似乎带有惩罚性，但这仍不能视为惩罚性损害赔偿［5］。即使有《专利法》应该要纳入惩罚性损害赔偿的呼声，比较原《专利法》与修正后的有关损害赔偿的条文，大陆地区第三次《专利法》修正仍然没有将惩罚性损害赔偿纳入。虽然没有惩罚性损害赔偿制度，新《专利法》第65条第一款规定赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，以及第二款所规定的定额赔偿制度，较司法解释规定了较高的额度，此两处修改均可能提高违法者所应付出的代价。此外，新《专利法》将假冒他人专利的罚款数额从违法所得的3倍提高到4倍;没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元。倘若未经同意实施他人专利技术并在产品包装或说明上为他人专利权所属之专利标示，则同时构成侵犯专利与假冒专利，则新《专利法》处罚会较原法更重，侵权人的民事责任与行政责任的金钱负担更大。

2.未对专利权滥用做适当的规范。TRIPS协议第8条中对禁止滥用知识产权作了规定，并且在第40条中列举了滥用知识产权的一些具体行为。反观我国大陆地区的《专利法》，却只有强制许可以及技术引进合同管理条例的规定，对于专利的滥用仍然缺少必要的管制，面对越来越多的跨国企业来大陆地区追讨赔偿金的趋势，虽然有些是正当的索赔，但也不乏利用大陆地区企业薄弱的专利意识，而发生滥用专利权的情事，因此实在值得大陆地区立法者未来修法时参考。例如，台湾地区《公平交易法》就曾对拥有可读写光盘(CD－R)的跨国企业以搭售的方式逼迫台湾侵权企业付出额外的专利权利金的行为，判处违反《公平交易法》，遏制了跨国企业的咄咄逼人的攻势。而台湾威盛公司在英国反诉Intel触犯《反托拉斯法》，也获得英国法院的支持，提高了威盛与Intel谈判的筹码②。这些都足以说明:适当防止专利权滥用可以有助于我国大陆地区企业对抗跨国企业的攻势。

3.赔偿额之酌定完全取决于法官自由裁量。目前我国大陆地区很多专利产品价格低廉，被侵权之专利市场价值亦不高，侵权行为之经济规模不大。但由于法院皆未能调查当事人实际营业利润数据，在无法详细具体计算侵权行为之客观经济效果状况下，即以自由裁量认定侵权情节皆属轻微，而迳以法定赔偿自由裁量酌定赔偿额。如此之判决理由似有倒果为因之嫌。笔者认为，当专利权人于起诉时请求法院适用某种赔偿额计算标准时，法院不得迳以不符法定程式为由驳回其诉讼请求。法院应适当给予当事人对自己民事权利之处分权，亦即原告可以向法院声请适用某一标准计算赔偿金，惟声请之同时必须向法院证明其举证困难之理由。而法院应先向当事人行使阐明权，告知双方当事人就原告所声请适用计算标准之举证责任。

4.法定赔偿额偏低，对专利权人之保护略嫌不足。我国大陆地区的民事赔偿基本原则为实际填补原则，即侵权人以专利权人全部损失为限，对其进行全面赔偿。其主要目的是要填补专利权人之实际损失。理论上，实际之赔偿数额应当刚好等于专利权人之损失。但是法定赔偿本质上是对损害赔偿额之一种推定，此种推定方式是在当事人对数额难以计算之情况下，由法官在审判中依据案件之状况、情节、证据所建立之客观事实，并以专利权人之实际损失为标准进行计算，所推定专利权人损失额而确认得到之赔偿数额，依此确定之数额可能会低于实际损失或接近实际损失，但不一定会完全与专利权人之实际损失相等，所以依据法定赔偿方式所推定之数额实为一假定之损失，而非专利权人之实际损失。为解决此问题，2008年的新《专利法》已将法定赔偿纳入《专利法》条文之中，并将最高赔偿额提高至100万元。虽比2000年的《专利法》规定的50万元数额有所提高，但对专利权人的保护程度仍略显不足，希望可以修法并进一步细化赔偿额度。

三、结语

近年来，因世界贸易组织成功有效地使各国调和了智慧财产相关法律观念及法制规定，使各国对于知识产权之保护规范渐趋一致。而我国大陆和台湾地区在全世界科技舞台亦占有自己的一席之地，经历了多次的国际谈判及修改，有关保护相关知识产权的法律，几乎全部完成阶段性之修订，可以说两岸目前关于知识产权的相关法律已基本符合国际规范，在未来修改之时，两岸应互相借鉴，以顺应当代专利立法的新趋势。

［1］最高人民法院经济审判庭.经济审判手册［K］.北京:人民法院出版社，1996:568.

［2］郑成思.知识产权论［M］.北京:社会科学文献出版社，2007:293.

［3］王泽鉴.侵权行为法——基本理论、一般侵权行为［M］.台北:三民书局，2005:66.

［4］郑瑞琨，司冠荣.我国知识产权侵权归则原则研究［J］.电子知识产权，2006，(8).

［5］程永顺.专利纠纷与处理［M］.北京:知识产权出版社，2006:198.

Comparative Analysis of Patent Infringement Legal System and Its Applacation(Part Two)——In the perspective of the Mainland district of China

WEI Xu-ping

With the development of the Chinese and international situation，the Mainland of China specifically further improve the relevant patent legislation.To improve independent innovation force and building an innovative country，the State Council provided“national intellectual property strategy outline”to further strengthen the protection of patents，encourage independent innovation，promote the implementation of the patented technology innovation capability，promoting patent technology transformation of power to the reality of production，shorten the conversion cycle.

patent;infringement;legal system

DF523.2

A

1008－7966(2012)06－0068－04

2012－06－21

魏旭萍(1963－)，男，台湾基隆人，2010级知识产权法专业博士研究生，北京讯宜创新电子有限公司总经理，从事两岸专利侵权救济制度之比较研究。

［责任编辑:刘晓慧］