郑文科，涂 靖

(1．首都经济贸易大学，中国北京 100070;2．贵州大学，贵州贵阳 550025)

捐赠是一种民事法律行为，以赠与的一种特别形式存在，早在古罗马时就有相似的规定［1］。但是捐赠又具有一般赠与所不具备的积极社会价值，因此现在世界上很多国家都将捐赠从《合同法》中分离出来，制定专门的法律进行规范，以保护捐赠人和受赠人的利益。如英格兰和威尔士之《公益法》规定，任何人可通过以下方式向公益事业团体捐款并得到所得税减免:纳税人可以依据捐赠合同，在至少三年的时间内每年向公益事业团体捐赠预定数额的资金，作为免税额从纳税人当年应税所得额中扣除;纳税人可以根据捐助制度进行一次性捐款并得到至少250英镑的税收减免等。德国《税务法典》规定对捐赠物资给予税收优惠，美国、法国等亦有类似的规定。

捐赠是转移财产所有权的合同行为，但却不是商品流通的形式。商品流通是以等价交换为基础进行的，而捐赠人在转移了财产的所有权和使用权之后，却不能获得“直接”的财产利益，这也是捐赠与买卖、租赁等的重大区别之一［2］。捐赠人的财产虽然减少了，但是却得到了无形的利益，如获得一定的荣誉、名誉、在情感上获得一定的满足等等;捐赠是捐赠人自愿处分其财产的行为，这是私法自治的体现，也体现了其社会责任感，利国又利民，同时也是弘扬社会道德的行为，是对社会公序良俗的维护，故受法律保护。

一、捐赠的法律特征

捐赠是指自然人、法人或者其他组织自愿无偿地将自己的财产以用于公益事业为目的而转移给依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位的法律行为。捐赠是一种特殊的赠与，具有以下主要法律特征:

(一)接受捐赠的一方必须是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位

公益性社会团体是依法成立的、以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体，如我国的宋庆龄基金会、中国红十字基金会等等。公益性非营利的事业单位是指依法成立的、从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科研机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会性公共体育机构和社会福利机构等，例如学校、医院、养老院等。公益性是接受捐赠的一方当事人的最重大特征。收受财产一方当事人成立之目的直接决定转移财产所有权一方当事人行为的性质，即捐赠或一般赠与，进而决定了转移财产所有权一方当事人能否获得一些法定利益，如荣誉、税收优惠等。而一般赠与的受赠人主要是自然人或其他非公益性的社会组织。与捐赠相比，一般赠与的接受人的主体资格是完全开放的，在法律上没有任何限制。

(二)捐赠合同为诺成性合同

捐赠合同是捐赠人与受赠人就捐赠财产的种类、数量、质量和用途等内容所订的合同，属民事合同的范围。虽然对赠与合同的性质法学界一直存有不同意见，但是法律却明确规定了捐赠合同属于诺成性合同。一旦捐赠人与受赠人就捐赠事项达成一致意见，捐赠合同即告成立并且生效，捐赠人就必须依据捐赠合同履行交付捐赠款物的义务。受赠人也依约享有请求权。如果捐赠人不履行合同义务，受赠人可请求其履行，直到通过司法程序强制其履行义务。而一般赠与合同以实践性合同为原则，赠与人在赠与财产交付之前可以撤销赠与;以诺成性合同为例外，即具有道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与不能撤销。

(三)捐赠之目的是特定的，即用于公益事业，如减灾、医疗、办学等

公益实际上是指不特定的多数人的利益。作为公益性的主体也就是指为不特定多数人的利益而存在的主体。公益性的行为也是指不为某特定主体之利益的行为。而一般赠与的目的是让特定的受赠人获得财产上的利益。

(四)捐赠合同为非要式合同

从国外来看，捐赠合同是要式合同。如古罗马历史上的“誓愿”和“许诺”，以及《法国民法典》“对于区、乡的救贫院或公益事业所为的生前赠与或遗赠，须经国王命令许可，始生效力”的规定等［3］。我国《合同法》规定，当事人订立合同，可以采取书面、口头或者其他形式。在通常情况下，口头合同常用于能即时清结的合同。由于捐赠行为不能即时清结，是不是必须采取书面形式呢?笔者认为答案是否定的，主要理由是:(1)合同法中关于合同之形式的规定是任意性的规定，是以要式合同为例外、非要式合同为原则的。因为法律规定只有当“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。捐赠合同作为民事合同之一种，也应适用该一般规定。(2)诺成性合同强调的是当事人合意的成立，一般情况下合同成立即生效，当事人必须履行合意所确立的内容。而书面形式只是合同内容之载体，只起证明作用。笔者还认为，即使当事人约定采用书面形式而未采用的，只要能证明合意之存在，合同仍然成立。在无法证明时，主张合同存在的一方当事人承担不利的后果。(3)《捐赠法》对捐赠合同形式的规定为任意性规定。该法第十二条规定，捐赠人“可以”与受赠人订立捐赠协议，并不是“应当”订立捐赠协议。按照特别法优于普通法的原则，应当按照《捐赠法》的规定确定捐赠合同的形式。

在法国，对公益社团或基金会的生前赠与或遗赠，价值不超过或相当于五百万法郎时，由公益社团或基金会所在地的省长，以省长令批准接受捐赠。如果捐赠价值超过五百万法郎，由最高行政法院颁布法令予以批准［7］。我国的《捐赠法》以及其他法律均未规定捐赠要经过任何形式的审批，因此，我们认为任何数额、标的的捐赠在我国都是不必经过批准的。

二、捐赠人的瑕疵担保责任

瑕疵担保责任是以维持有偿合同的交易安全为目的，以保持有偿合同等价的均衡。赠与合同是一种无偿合同，赠与人多是基于对某种公益事业的关心进行捐赠，因此，赠与人对赠与物一般不宜承担瑕疵担保责任［4］。我国《合同法》的规定与世界上大多数国家的规定相同，即原则上赠与人不承担瑕疵担保责任，如是附义务的赠与仅在附义务的限度内承担瑕疵担保责任或赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵且造成受赠人损失的其应当承担损害赔偿责任。但是在《捐赠法》中对此却无明确的规定［9］。笔者认为该规定不适用于捐赠人，捐赠人对于其所捐赠物品必须承担瑕疵担保责任。

(一)由设立捐赠制度的目的决定的

设立捐赠制度的目的在于集社会之零散力量以克服重大困难，实现为国为民带来福利的后果。捐赠人进行捐赠是建立在诚实信用、自愿和有能力捐赠的基础上的。如果免除捐赠人的瑕疵担保责任，很有可能危及捐赠制度的目的，更有可能成为某些人沽名钓誉甚至消纳废弃物的方法，如将失效、变质的药品等物品“捐赠”出去等。

(二)公平的要求

捐赠人在捐赠财产后，虽然没有获得财产上的利益，但是其却获得了精神上的利益，如获得一定的荣誉称号、提高了其知名度等。其精神利益甚至于可以转化成为巨大的物质利益。

另外，捐赠人的捐赠行为往往得到国家的许多优惠，主要是税收的减免［10］。从此角度考虑，捐赠并非是真正完全无偿的行为。因此，捐赠人对于其捐赠的财产应当承担瑕疵担保责任，该责任以物的效用具备为限，即使物之权利上存有瑕疵，受赠人作为善意第三人受之并无不妥。

三、捐赠附义务的问题

一般的赠与合同赠与人是可以附义务的，当受赠人违反该义务时，赠与人可以撤销赠与。我们认为捐赠是不可以附义务的，主要理由是:

(一)附义务的赠与，当受赠人不履行合同约定的义务时，赠与人可以撤销赠与

《合同法》第一百九十二条第一款第三项规定不履行赠与合同约定义务，赠与人可以撤销赠与。而《合同法》又规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不能撤销”。同时《捐赠法》又规定，捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。因此，如果允许捐赠附义务，必然得出当受赠人不履行义务时捐赠人可以撤销捐赠的结论，与法律规定相悖。

(二)接受捐赠的主体，本身就承担有法律上的义务，如妥善管理捐赠物的义务、将所接受的捐赠财物用于公益性事业的义务等

我们认为只要受赠人不违反该法定义务的行为都是有效的。如果允许捐赠人再给他们附加义务，则有可能束缚其手脚，影响其为公益服务的目的，或者降低效率。

四、捐赠人承担违约责任的方式

捐赠合同具有不可撤销之效力，捐赠人必须履行，不履行或者不适当履行者，应当承担违约责任。但是，捐赠合同与一般民事合同又有不同，具有无偿性等特征，故有些违约责任的承担方式如定金、违约金等不能适用于违反了捐赠合同的义务人。笔者认为捐赠人承担违约责任的方式主要有三种:

(一)继续履行

出于捐赠制度之目的，在任何时候，捐赠之继续履行都是必要的。如果捐赠人有能力继续履行，受赠人可以请求其继续履行，直至诉诸法律强制其履行。

(二)赔偿损失

如果捐赠人故意或者过失交付有重大缺陷的捐赠物造成受赠人损害的，应当承担赔偿损失的责任。

(三)采取其他补救措施

我国《合同法》规定的补救措施有返还财产、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。笔者认为捐赠合同之违约可以适用:(1)另行交付无瑕疵之标的物，即将不合格的标的物更换为合格的相同标的物;(2)替代履行，包括以与标的物价值相当的金钱代替交付标的物、另行交付与原标的物价值相当、性能相近的物品;(3)其他能够救济违约后果的方法。

为了公平，在下列情况下，捐赠人享有抗辩权:(1)发生不可抗力致使捐赠人在捐赠合同生效后，确实部分或全部丧失了继续履行合同的能力，可适当减免其履行义务;(2)捐赠人自身经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的;(3)捐赠人不知捐赠物有瑕疵且无过失的。

五、捐赠与资助、募捐的区别

(一)捐赠与资助

资助是自然人、法人或者其他组织向特定的人予以物质或金钱上帮助的行为。资助可以附义务，也可以不附义务，它属于一般的赠与。在我国进行的“希望工程”有两种形式，一种形式是捐赠人将钱或者物交由中国青少年发展基金会指定用于“希望工程”，或者将钱物直接交与某学校，这属于捐赠。另一种形式是将钱或物直接交给具体的失学儿童或困难家庭，因其受益主体为特定的，故为资助，属于一般的赠与而非捐赠。

(二)捐赠与募捐

为了特定的目的，某单位或数人作为发起人募集资金或财物为募捐。如为某个病人募集医疗费、募集救灾物资等，但是有人将募捐等同于捐赠［5］。从法律上讲，募捐既不是捐赠又不是一般的赠与。即使募捐成功，它也不是合同行为，而是属于信托的让与［6］。募捐是募集钱财捐助他人，募捐人不是捐赠人，只是接受捐赠人所捐赠的财物的人;募捐人更不是受益人。如果募捐是用于特定人的需求，则出资人为一般的赠与人;如果募集资财是用于公益事业，则出资人的行为属于捐赠。在通常情况下，募捐人是连接捐赠人和受赠人、出资人和受益人之间的桥梁。

［1］(古罗马)查士丁尼．法学总论［M］．商务印书馆，1996:68．

［2］王家福．中国民法学·民法债权［M］．北京:法律出版社，1999:644．

［3］周枏．罗马法原论［M］．北京:商务印书馆，1996:69．

［4］王家福．中国民法学·民法债权［M］．北京:法律出版社，1999:645．

［5］郑夕春．募捐纠纷的法律适用［J］．民商法学，2000，(10)．

［6］郑玉波．民法债编(各论)(上)［M］．台北:三民书局，1981:172．