刘 珊

(中国政法大学，中国北京 100088)

近期，理论界和实务界对于家庭暴力问题的关注度越来越高，“制定反家庭暴力法”已作为预备项目被纳入全国人大常委会2012年立法工作计划。从某种程度上讲，这与性质恶劣的家庭暴力犯罪愈演愈烈，未得到有效遏制有一定关系。因此，笔者将对该问题进行一些理论上的分析和比较法上的考察，以期对现状的改善有所裨益。

一、我国对于家庭暴力犯罪的刑事规制现状及缺陷

(一)刑事实体法

我国现行刑法制裁家庭暴力犯罪的罪名，基本上来源于侵害公民人身权利犯罪一章。现行刑法对家庭暴力犯罪既未做出罪的类型化规定，亦未明确量刑的特殊原则，对其规制模式基本上等同于普通人身伤害犯罪，甚至受传统思想的影响，对其量刑还低于普通人身伤害犯罪。对于此种现状下具体问题的分析，将使我们寻找到家庭暴力犯罪得不到有效遏制的原因的一个侧面。

1．入罪门槛过高，唯结果论

犯罪圈的划定对于每一个罪而言都是非常重要的，其不仅体现刑事政策，也体现罪名设计的标准和维度。我国一直采用二元制立法体系，即立法定性加定量的方式来决定入罪与否［1］。定罪标准普遍过高，并且对于人身伤害类案件定罪往往唯结果论，使得大量性质、情节恶劣的家庭暴力行为无法进入刑事领域，从而出现“刑法无能，民行无效”的现象。如故意伤害罪的入罪标准是造成轻伤以上的结果，并且实践中往往需要法医学鉴定机构开具的医学证明。这一要求使得很多在实践中有行为手段残忍、暴力持续性强等恶劣情形，并已经对被害人的人身、精神造成严重危害的家庭暴力犯罪案件，仅仅因为未造成轻伤以上伤害结果而无法进入刑事领域。

2．刑罚设置畸轻

家庭暴力犯罪的刑罚裁量一直是处于从轻处罚的传统观念和从重处罚的刑事政策、刑事理念二者之间的博弈之中的。应当说，对于家庭暴力犯罪从重处罚是有理论支撑的。首先，亲属相犯的案件与陌生人之间发生的同类犯罪相比，应当从重处罚。对此有学者指出:“亲属之间一般都有相互关爱之恩。一般人的犯罪只是打破一道防阻犯罪的屏障(即法律或公共秩序)，侵害家庭成员生命健康的人则打破两道或三道屏障(即亲属血缘或婚姻之爱的屏障、亲属间恩慈之爱的屏障)。”［2］其次，从人身危险性上说，因家庭暴力行为一般具有持续性，所以教育改造该类犯罪人难度更大，故应从重处罚。在法国，对配偶、同居伴侣实施暴行是加重处罚情节。

我国刑法对家庭暴力犯罪的刑罚设置过轻，没有达到罪刑均衡的要求。不论是暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪还是遗弃罪，其法定刑都不高。以虐待罪为例，其基本刑在同一类罪中仅仅略高于侵犯通信自由罪，而其加重刑的设计，就更是无法和相关罪(如过失致人死亡罪)的罪刑设计相均衡了。刑法对关系亲密者的无情施暴行为所持的宽容态度，只能使得家庭暴力犯罪愈演愈烈。

(二)刑事程序法

在刑事程序方面，学者们主张对目前家庭暴力犯罪多适用自诉程序的现状进行改革。这不仅涉及程序的启动，还涉及证据的收集。

在刑事领域，公权力机关一般将家庭暴力犯罪刑事追究的启动权交给被害人，其角色是被动、消极的，除非出现造成受害人重伤、死亡等严重后果。此诉讼规则的设计本是基于特定犯罪类型的特点而充分考虑被害人的意愿做出的，但其带来的最大弊端就是造成自诉人举证困难。首先，刑事诉讼法规定的立案条件是有“能证明被告人犯罪事实的证据”，否则法院根本不予立案。就算法院立案了，自诉人所举示的证据也很难达到证明标准，最终往往无法将家庭暴力施暴者绳之以法，甚至反而使受害人遭受更大的家庭悲剧。在人身伤害案件中，伤情鉴定书是自诉人证明施暴行为最主要的证据，但实践中由于公安机关对于家庭暴力事件的消极态度，因此受害人往往无法拿到这一证据。其次，家庭暴力一般发生在家庭内部，具有隐蔽性、私密性，因此很难找到证人证言。最后，实践中家庭暴力犯罪的受害人有时是不能或者不敢行使自诉权的。总之，被害人举证困难重重，我国刑事诉讼法对于家庭暴力犯罪所采的自诉规则，对于惩治该类犯罪是非常不利的。

二、对家庭暴力犯罪刑事规制改革方向的思考

意识到我国对家庭暴力行为规制系统的薄弱，学者们在各个方面都提出了很多建设性的意见，包括法律制度方面的改革创新，其中涉及民事制度(如婚姻法中共有财产关系中的强制终止制度，保护令制度等)、行政措施和刑事制度，也包括社会救济措施、社会干预机制的建立和完善等。其中对于家庭暴力犯罪的规制有以下一些路径的探讨。

(一)是否增设家庭暴力罪

我国刑事法律中一些制裁家庭暴力的规定定义模糊、条文分散，不能作为法律上有效规制家庭暴力犯罪的依据。这主要表现为没有规定专门的家庭暴力罪，针对家庭暴力的惩罚体系、惩罚力度和举证责任等方面也不够完善［3］。因此很多学者主张增设家庭暴力罪。但是这一思路存在一些问题。首先，如果将其作为类罪名，该类罪和侵犯人身权利类罪在客体方面大部分是重合的，将二者并列，会打乱刑法按照客体划分类罪的体系。另外，家庭暴力犯罪虽然行为方式多样，但是规制罪名却并不繁杂。目前学界对于是否将强制堕胎、婚内强奸等行为纳入刑事领域争议还很大，应当说这些行为在我国还没有入罪的充分的社会基础和理论基础。如果将家庭暴力罪规定为类罪，该类罪之下的个罪罪名会显得过于单薄。其次，现行刑法中规制家庭暴力的罪名(如虐待罪)的刑罚本就偏低，若再创设性质更轻的家庭暴力罪，那其刑期只能比前者更低，这将会带来更大的问题。

(二)如何完善刑事制度

通过以上分析我们可以看出，无论将家庭暴力罪作为类罪还是个罪来设置，处境都很尴尬。其实，分析家庭暴力犯罪的本质会发现，它和侵犯人身权利罪在行为的主要表现形式方面并没有太大的不同，相异之处主要在于施暴人和受害人之间的亲密关系以及行为发生空间环境的私密性和隐秘性。其他国家刑法对于家庭暴力犯罪的规制，往往是通过刑法中的普通罪名对其定罪量刑。因此要想改变我国对家庭暴力犯罪规制不力的现状，通过完善现行刑法中固有的可用以规制该类犯罪的罪名以及刑事程序的相关规则即可。

(三)改革的具体方面

1．提高刑法罪名的包容性

有些国家和地区对于家庭暴力犯罪的制裁直接依靠刑法中的普通条文，通过对其罪与刑的设计亦达到了很好的规制效果。如在加拿大，所有有关家庭暴力的法律条文都集中在该国现行《刑法》第265条上。该条规定，未经他人同意，故意冒犯他人的，不论程度如何，均属违法［4］。从最轻微的接触到严重攻击致人伤害都将受到刑事制裁，内容之广泛可见一斑。加拿大1983年《刑法》中的“性侵犯罪”，包容性很强，对于不同主体、不同程度、不同表现形式的性侵犯行为都能进行规制。

我国入罪门槛高，量刑唯结果、数额论的特点早就遭到了国内学者的批评。对于家庭暴力犯罪，我们要充分考虑其特点，在入罪标准以及刑期的确定上，不应仅仅将伤害结果作为唯一的考量因素，而应将行为的持续性、长期性等情节纳入考量的范畴。对于我国现行刑事立法中家庭暴力犯罪罪与刑的适用应当通过司法解释加以明确，从而适当地限制法官的自由裁量权。对于性暴力问题，我国学界还存在比较大的争议。可以借鉴加拿大刑事法，设立概括性罪名，将公共领域与私人领域的所有性暴力受害者进行平等保护［5］。或者直接通过扩大强奸罪的主体范围，来满足该类案件刑事制裁的需要。

这里需要重点说明对于虐待罪的改革。大部分性质较为严重的家庭暴力行为往往多次未达到普通人身犯罪的入罪标准，但因具有持续性、一贯性、长期性而由虐待罪来规制。因此对该罪的完善尤为重要。首先，需要以司法解释的方式对虐待罪的罪状从行为的方式、持续的时间、使用的手段、造成的后果等方面作出较为明确的说明，借助不断丰富的司法解释增强虐待罪的包容性。如可以通过司法解释说明，对于“情节恶劣”的判断不应仅考虑伤情的严重程度，还应考虑施暴的频率并对该频率做出一定的解释。其次，应适当提高虐待罪的刑期，达到罪刑均衡。具体原因在前文中已经进行了相关的论述。

2．改革刑事程序法

应该说，刑事程序法的改革对于改善对家庭暴力犯罪刑事规制不力的现状是非常关键的，我们亟须改变明明可以适用现有罪名规制的家庭暴力行为，因程序法的不合理而无法进入刑事领域，即制裁家庭暴力犯罪“求法无门”的现状。

很多国家对于家庭暴力犯罪采取强制逮捕制度，实现了公权力部门在该问题上态度从消极到积极的转变。如加拿大的“零容忍政策”，又如1988年《挪威刑事诉讼控诉规则修订案》规定的“无条件司法干预”的公诉原则。但就国情来看，国外的强制介入方式在现阶段的中国还不适宜。而很多学者提出的对涉及家庭暴力的犯罪由自诉模式改为自诉为主、公诉为辅模式的建议则是可行的。这样既尊重了受害人的意愿，又使公权力机关在受害人启动刑事程序困难时发挥了主动性。另外，对于举证规则，考虑到家庭暴力犯罪的特点，应当适当放宽该类犯罪在证据上的立案标准和有罪标准。

3．加强各部门法的衔接

这主要体现在两个方面:一是刑事领域和民事领域的衔接。在国外防治家庭暴力法律体系中，民事保护令是法律赋予被害人最直接、最常用的救济手段。对于违反保护令的行为，几乎各个国家都以刑事手段加以制裁。这一制度在我国有借鉴的可行性。若将此纳入法律体系，那么刑法将作为该制度实施的最有力的保障。二是刑事领域和行政法领域的衔接。在二元制立法体系中行政法和刑法的衔接问题显得尤为重要。应当加强公安机关在家庭暴力犯罪中的有效介入。如应基于公安机关在证据收集方面的优势而对其在此方面做出硬性要求，且在性质严重的案件中，若存有施暴人人身危险性较大的情形，公安机关应及时采取相应的强制措施。

三、结语

对于家庭暴力的遏制，是一个需要从社会、文化、法律等各个层面做出努力的系统工程。从法律层面上讲，刑事立法作为制裁性质严重的家庭暴力行为的最后一道防线，理应拥有有效的打击手段。但是反观我国家庭暴力犯罪的严峻形势，我们应当认识到，在规制该类犯罪的刑事领域，实体法和程序法都存在很大的缺陷。理论研究的不足迫使我们必须通过考察各国制裁该类犯罪的做法，吸取经验，并结合本国现状，对现有制度进行一定的改革，从而走出一条适合本国的改革之路。

［1］梁根林．刑事法网:扩张与限缩［M］．北京:法律出版社，2005:22～27．

［2］郝艳梅．重新审视家庭暴力［J］．前沿，2001，(9):63．

［3］陈晗霖，王玲．家庭暴力罪及其防范和控制［J］．理论探索，2005，(2):119 ～120．

［4］张莉．家庭暴力问题研究［D］．厦门大学，2009:25．

［5］曾蓉．当前我国的家庭暴力及其对策之思考［D］．四川大学，2006:26．