桂亚胜

(上海对外贸易学院法学院，中国上海 201620)

《刑法》第一百一十四、一百一十五条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全的，分别构成放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险的方法危害公共安全罪。其中，作为一个兜底条款，“其他危险方法”具有一定的不确定性。而行为能否归为“其他”的“危险方法”，则是构成以危险方法危害公共安全罪的关键，对此应当予以研究。

一、外延:“其他危险方法”中的“其他”

刑法规定“以其他危险方法危害公共安全的”构成以危险方法危害公共安全罪。界定“其他危险方法”首先是要厘清其中“其他”的含义。

根据条文的表述，这里的“其他”显然是指除放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为之外的其他方法。问题在于“其他危险方法”是否仅仅排除了这四种行为?对此，应当认为答案是否定的。因为除上述四种行为外，刑法中还有很多罪名中的危险行为同样会危害公共安全。这些行为也应排除在“其他”之外。比如破坏铁轨，这一行为当然属于放火等行为之外的危险方法，同时危害公共安全，但是不能将此认定为以危险方法危害公共安全罪，因为刑法已将其明确规定为破坏交通设施罪。具体而言，这里的“其他危险方法”应理解为刑法条文所未规定的行为，具有排除性，不仅排除的是《刑法》第一百一十四、一百一十五条所列举的放火等四种行为，也排除了刑法分则第二章危害公共安全罪中所规定的其他行为，甚至还排除了刑法分则其他章节所规定的具有危险性的各类行为。也正因为此，有学者指出:如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，因尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪［1］。”

二、内涵:“其他危险方法”中的“危险方法”

认定以危险方法危害公共安全罪关键在于如何理解“其他危险方法”中的“危险方法”。通说认为，所谓“其他危险方法”是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法，如采用私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、扩散病毒等危险方法危害公共安全的行为［2］。有观点进一步指出:其他危险方法应理解为与放火、决水、爆炸、投毒(投放危险物质)的危险性相当的、足以危害公共安全的方法，即这种危险方法一经实施就可能造成或造成不特定多数人的伤亡或重大公私财产的毁损［3］。将“其他危险方法”限定在与放火、爆炸、决水、投放危险物质的危险性相当的行为，无疑是符合同类解释规则的，也是合理的。但是问题在于如何判断一个行为与放火等行为的危险性是“相当”的呢?通说以列举的方式，列明了几种所谓“危险方法”，但却没有看出在何种程度上，其与放火等行为的危险性是相当的。理论上更多的是从可能出现的结果的角度来判断其危险性的，一般认为行为一经实施，就可能造成不特定多数人的伤亡或者致使公私财产遭受重大损失的方法就具有与放火等行为相当的危险性，从而属于“其他危险方法”。但是这一标准仍然过于模糊，缺乏可操作性，因为一经实施，就会危及公共安全这一特征并非为放火等四种行为特有，而是所有危害公共安全犯罪都具有的特征。

那么，该如何判断所谓的其他危险方法是否具有“相当”危险性呢?回答这一问题，关键在于认清放火等四种行为较之其他危害公共安全犯罪所规定的行为在“危险性”上究竟有何不同。笔者认为，《刑法》第一百一十四、一百一十五条规定的放火、爆炸、决水、投放危险物质这四种行为共同具有且区别于其他行为的特征为:大规模杀伤性。大规模杀伤性应该成为判断行为具有相当危险性的标准。具体说明如下:

第一，放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪和以危险的方法危害公共安全罪在刑法分则危害公共安全犯罪一章中是并列排在第一位的罪名，立法者认为这些罪名规定的是本类犯罪中最严重的犯罪，其在危害公共安全这一点上比本章其他犯罪危害更大，因之在构成要件上也应该有更严格的规定，而“大规模杀伤性”恰恰可以反映出危害公共安全的最高要求，以此区别于其他危害公共安全犯罪。

第二，“大规模杀伤性”要求行为具有“杀伤性”，也即行为具有直接导致他人伤亡的危险性。行为如果不具有这种意义的杀伤性，则不属于《刑法》第一百一十四条的“危险方法”。需要讨论的是，《刑法》第一百一十五条规定加重处罚的情形不仅包括“致人重伤、死亡”还包括“使公私财产遭受重大损失”，那么能否认为这里所谓的“危险方法”还包括没有杀伤性，只有财产破坏性的行为?笔者认为《刑法》一百一十五条规定的“使公私财产遭受重大损失”并非是对行为必须具备杀伤性的否定，相反应当认为此规定仍然要求行为具有杀伤性，只不过实际并没有出现杀伤的后果，而仅出现了财产重大损失的后果。换句话说，行为不具有杀伤性，即便行为造成重大财产损失，也断然不能成立以危险方法危害公共安全罪。比如用铁锤敲砸停车场内不特定的车辆，就算财产损失再大，也因为该行为在客观上不具有致人伤亡的危险，而不能认为构成本罪，只能认定为故意毁坏财物罪。

第三，“杀伤性”中的“伤”仅指致人重伤，而不包括致人轻伤，也即本罪中的“危险方法”具有致人重伤、死亡的危险性。之所以把致人轻伤排除在本罪之外，是因为本罪是所有危害公共安全犯罪中危害最大的犯罪，必须从严把握。而且本条文中所列举的放火、爆炸、决水、投放危险物质都具有这样程度的“杀伤性”。需要指出的是，该危险行为具有致人重伤、死亡的危险性，是对行为本身的杀伤力而言的，并非要求在具体案件中一定要造成重伤、死亡的结果。据此，可以将驾驶机动车冲向人群的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪，但不应将驾驶自行车冲向人群的行为也认定为以危险方法危害公共安全罪，因为通常认为自行车的杀伤力不足以造成他人的重伤、死亡。即便骑车人故意将自行车撞上人群，确实导致他人的重伤，死亡，也可以以故意伤害罪、故意杀人罪论处，而不构成本罪。

第四，这种杀伤性是“大规模”的，也即危险行为会危及到多数人的生命健康。在理论上对于危害公共安全罪中“公共安全”的理解，向来有“不特定多数”和“不特定或者多数”的对立。根据前者，危害公共安全仅指危及不特定多数人的生命、健康和财产安全，而不包括危及特定多数，特定少数和不特定少数人的情况;根据后者，危害公共安全包括危害特定多数、不特定多数和不特定少数人的生命、健康和财产安全，而排除了危害特定少数人的情况。在笔者看来，刑法分则第二章所列的犯罪尽管同类客体均为公共安全，但彼此之间仍然存在一定的差异，比如破坏广播电视设施罪的客体为公共通讯、传播安全，而不能笼统地认定为不特定(或)多数人的生命、健康和财产安全。所以对于公共安全的理解，必须结合确定的罪名。具体到《刑法》一百一十四、一百一十五条，放火、爆炸等行为具有强大的杀伤力，其后果往往具有一定的扩散性、蔓延性。实施该种行为，行为人对后果发生的具体样态事前较难预料、事后也较难控制，根据这一特点，笔者认为该罪名所危及的公共安全应该为多数人的生命、健康安全，这里的多数，包括不特定多数，也包括特定多数。所以，如果某一行为，其本身的杀伤力仅仅只能危及少数人，哪怕是不特定的少数人的生命健康，也不能认为属于本条所规定的“危险方法”。

第五，这种“大规模杀伤性”还体现在其对多数人的杀伤力具有同时性，也即仅凭单独一个危险行为，就可以同时危及到多数人的生命和健康。比如放火、决水，俗话说“水火无情”，一次放火行为和一次制造水患行为就可以同时造成多人死伤，无需多次的实施。这是理解其行为“危险性”的关键所在。所以，如果单独一个行为不足以危及多数人的生命健康，那么就应该认为该行为根本没有“大规模杀伤性”，不属于本条中的“危险方法”。就算行为人通过多次连续实施同一该行为，并最终导致多数人伤亡的，也只不过是特定犯罪的连续犯，而不构成以危险的方法危害公共安全罪。笔者注意到，不少教科书都将向人群开枪射击作为“其他危险方法”的典型形态，但是这一结论可能是有问题的。试问开一枪能认定为以危险的方法危害公共安全罪吗?恐怕不能，毕竟扣动一次扳机，射出一颗子弹通常最多危及一个人。那么连续多次向人群开枪，并且造成多人伤亡，能认定为以危险的方法危害公共安全吗?恐怕也不能，因为在该情形下，危及多数人的生命健康不是因为一次枪击行为，而是因为多次枪击行为。所以该行为本身根本不具有“大规模杀伤性”所要求的“同时性”，不属于所谓的“其他危险方法”。①当 然，这不是说所有枪击的行为都是如此，比如用机枪向人群扫射，考虑到一次扣动扳机行为，会瞬间射出多枚子弹，造成多人死伤，应该认为该行为有“大规模杀伤性”。连续开枪致多人伤亡，按故意杀人罪(故意伤害罪)的连续犯定罪处罚似乎更为妥当。

三、现实:“其他危险方法”的司法认定

传统上，放火、爆炸等行为之外的“其他危险方法”往往是诸如私设电网，驾驶机动车冲向人群等行为，而近年来，驾车碰瓷、盗窃窨井盖②盗窃窨井盖的行为，尽管可以按盗窃罪认定，但从实际的危害看，其危害更在于危及公共安全，而不在侵犯财产，这一点在司法实践中也达成共识。不过，有学者认为从危害公共安全的角度看，该行为已完全符合破坏交通设施罪的构成，既如此，就直接可以认定为破坏交通设施罪，无需再按以危险方法危害公共安全罪认定(参见张明楷《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期)。笔者也持此观点。、酒驾肇事后连续撞人等行为，也日益成为以危险方法危害公共安全的典型形态。不仅如此，司法实践中还出现了各种不同类型的“其他”的“危险方法”，以至于以危险的方法危害公共安全罪居然成为适用频率颇高的一个罪名。但其认定是否准确，是否真的属于“其他”“危险方法”，也颇可质疑。这里试举几例，简要说明。

(一)河南瘦肉精案

该案是2011年食品安全领域影响最大的案件。对于生产瘦肉精的刘襄等人，河南两级法院均按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。法院认为:刘襄等人明知使用盐酸克仑特罗(瘦肉精)喂养的生猪，人食用后会发生危害生命、健康的严重后果，为攫取暴利，置广大人民群众的生命、健康和公私财产安全于不顾，大量非法生产用于饲养生猪的盐酸克仑特罗，并将盐酸克仑特罗销售给生猪养殖户，致使使用盐酸克仑特罗饲养的生猪大量流入市场，严重危害不特定多数人的生命、健康，严重损害了生猪养殖户、肉制品企业及广大消费者的利益，致使公私财产遭受特别重大损失，其行为均已构成以危险方法危害公共安全罪［4］。尽管对该案主犯的严惩让民众拍手称快，但法院对该案的定性着实值得商榷。第一、研制、生产、销售(销售给生猪养殖户)瘦肉精本身并没有直接危及公共安全。直接危及公共安全的是生猪养殖户将瘦肉精投入猪饲料，并将食用该饲料的猪肉予以销售的行为。第二，就算承认生产、销售瘦肉精有危险性，如果没有后续行为，该行为也不具有等同于放火、爆炸、决水、投放危险物质中的“大规模杀伤性”。第三，如果明知生猪养殖户会将瘦肉精掺入饲料，并将生猪销售，也应该认定刘襄等人的行为构成生产销售有毒、有害食品罪的共同犯罪，而不应另定为以危险的方法危害公共安全罪。正如明知他人投毒而将毒药提供给他人，提供毒药者应认定为投放危险物质罪的共同犯罪，而不是单独构成以危险的方法危害公共安全罪。第四，2002年两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也只规定类似行为构成非法经营罪和生长销售有毒、有害食品罪，而并没有明确规定可以构成以危险的方法危害公共安全罪。

与此案类似，几年前的“三鹿案”也有以危险方法危害公共安全罪的身影。在“三鹿案”中，法院以以危险方法危害公共安全罪判处“蛋白粉”(主要成分为三聚氰胺)制售者张玉军死刑，以生产、销售有毒食品罪判处奶站站长耿金平死刑，以生产、销售伪劣产品罪判处三鹿公司董事长田文华无期徒刑。同样值得质疑的是对张玉军行为的定性:三聚氰胺只是社会生活中的普通化学产品，即使在特定领域中属于违禁品，也还是达不到以刑法进行控制的程度，不是危害公共安全的危险物质，所以以三聚氰胺为主要成分制造蛋白粉并予以销售，不是任何罪名的实行行为，不符合任何犯罪构成。如果要定罪也只有通过共同犯罪理论罪予以解决［5］，不可能也不应该单独将该行为认定为以危险的方法危害公共安全罪。

(二)平顶山“9·8”矿难

该案系首次以危险方法危害公共安全罪追究矿主的责任。法院认为:被告人在明知存有安全隐患的情况下，不仅不采取措施解决瓦斯超标问题，反而多次开会要求瓦斯检查员确保瓦斯超标时瓦斯传感器不报警;指使瓦斯检查员将瓦斯传感器传输线拔脱或置于风筒新鲜风流处，丧失预警防护功能;指使他人填写虚假瓦斯数据报表，逃避监管;并以罚款相威胁，强令大批工人下井采煤。最后引发瓦斯爆炸，致76人死亡、25人受伤。遂判处被告人构成以危险方法危害公共安全罪。对于这一罪名的适用，笔者同样认为不妥当。因为被告人的各种行为，均难以认为属于“其他”“危险方法”。第一、填写虚假瓦斯数据，逃避监管的行为并不是刑法上任何犯罪的实行行为;第二，强令工人下井，本身就是重大责任事故罪的行为方式之一，在《刑法修正案(六)》中，已将其独立出来，作为强令违章冒险作业罪的实行行为。不是所谓的“其他”危险方法;第三，采取各种方式使瓦斯报警器丧失报警功能的确存在危险性，但其危险在于瓦斯超标时无法报警，有造成爆炸的危险，而爆炸才是真正导致人员伤亡的原因。所以，如果说被告人有间接故意，那也应该是被告人明知会发生爆炸的结果而放任其发生的间接故意，故应该认定为爆炸罪，而不是以危险的方法危害公共安全罪。

(三)郴州袭胸案

2006年4月到2009年5月，被告雷号生为寻求感官刺激，在多个乡镇，趁学生放学或上学之机，多次使用从垃圾堆里捡来的注射器、锥子、自制的带有倒钩的铁制锐器刺伤中小学生的胸部、臀部等处，共计有24名花季少女惨遭毒手。其中1人死亡、2人轻伤，另有21名女学生均为不同程度受伤。类似这种持锐器袭人的案件这些年发生不少，比如河北张运魁案，丽江徐敏超案等等。对此种案件各地法院往往按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚(其中雷号生案经最高人民法院核准被判处死刑)。但是正如上文所言，使用注射器、锥子甚至是刀具等锐器，刺砍不特定多人，尽管有一定的杀伤性，但该手段难称有“大规模杀伤性”，因为其对多人的杀伤并不具有同时性，而是需要通过连续多次实施才能导致多人被杀伤的结果，所以该行为不能认为是与放火、爆炸等行为具有相当性，不属于所谓的“其他”“危险方法”。不应该认定为以危险方法危害公共安全罪。实践中发生案件完全可以根据被害人的伤亡结果，以故意杀人罪或者故意伤害罪认定;如果被害人伤害程度较轻，也可以认定为寻衅滋事罪。

四、警惕:“其他危险方法”的口袋化

也许如很多人所言，我们正处在一个复杂多变的“风险社会”。在风险社会中，人身安全、环境安全、食品安全、经济安全、交通安全等似乎都多少和公共安全有着一定的关联。于是，把各种不同类型的犯罪行为都装进危害公共安全犯罪的马甲中，似乎也越来越顺理成章。因为这样的选择可以对犯罪人适用更严厉的刑罚，一定程度上有利于缓解社会公众的不安情绪。由此产生的结果是，以危险方法危害公共安全罪的罪名居然“广阔空间，大有作为”，越来越多的行为成为其中所谓的“危险方法”，最终使该罪名成为一个不折不扣的“口袋罪”。

然而，这种具体罪名的口袋化在罪刑法定的今天是值得高度警惕的，尤其是对于处罚如此之严厉的罪名更是如此。要避免以危险的方法危害公共安全罪成为口袋罪，固然需要对刑事政策予以合理的解读，也需要对社会效果的全面阐述［6］，但是在笔者看来，最基本的立足点仍然是准确地理解法律条文的含义。对于《刑法》一百一十四、一百一十五条中的所规定的“其他危险方法”，在界定上，应该把重点放在行为本身是否有与放火、爆炸等行为相当的“大规模杀伤性”上，而不是实际上的死伤结果。在适用时，不能将民众的恐慌心理等同于大规模的杀伤，更不应该为了重刑的适用，而将触犯其他罪名的犯罪轻易归为危害公共安全犯罪。毕竟，对于司法而言，随意扩大“其他危险方法”的做法才是更为危险的。

［1］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2005:545．

［2］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2010:381．

［3］鲍遂献，雷东生．危害公共安全罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1999:67．

［4］“瘦肉精”首批案件二审宣判刘襄等8人维持原判［EB/OL］． http//www．chinanews．com/fz/2011/08 － 10/3248884．shtml．

［5］高艳东．身份、责任与可罚性［J］．刑事法评论，2010，(27)．

［6］孙万怀．以危险的方法危害公共安全罪何以成为口袋罪［J］．现代法学，2010，(5)．