王俊

(泰山学院 思想政治教育学院，山东 泰安 271021)

注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。无论在大陆法系还是英美法系，注意义务在现代侵权法上都占有举足轻重的地位，而在英美法系，注意义务更实现了系统化、理论化。注意义务理论符合现代社会以人为本的理念，它既能保障行为人的积极性和创造性，又能给予行为人因违反合理的注意义务而给他人带来的损害以合理的补偿，对于促进经济发展和社会稳定具有重要的积极意义，在我国侵权司法实践中也理应予以实践。那么，注意义务在我国侵权法中实践的必要性、可行性在哪里?注意义务应该包括哪些义务类型?本文拟在这些问题上做一点有益的探讨。

一、注意义务在侵权责任法中实践的必要性

注意义务概念源于英国，是通过司法判例确立的。而注意义务理论则是英美法系国家无数法官、学者经过数百年司法判例的实践逐步总结形成的，它对于完善英美法系国家侵权法理论，促进经济发展，维护社会秩序起到了至关重要的作用。而在我国侵权责任法中实践注意义务也实有必要。

(一)适应现代侵权法平衡利益根本功能的需要

现代侵权责任法的根本功能不在于纯粹的补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益。首先，从现代过错侵权理论的发端来看，现代过错侵权理论始于19世纪的中后期，其是与在工业革命带动下大量新式却欠缺安全的机器以及交通工具被广泛应用的社会大背景分不开的。一方面，应给予受害人以经济补偿;另一方面，又要使这些新生产业健康成长，于是兼顾公平正义的同时，追求一种大家均可接受的利益上的平衡即成为当务之急，而现代过错侵权理论则应运而迅速发展起来。其次，从现代侵权法解决的根本问题来看，其不外乎是一种利益平衡问题。人们生活在社会上，一方面，必须积极从事活动，以实现自身利益并因此带动经济的繁荣和社会的发展;另一方面，行为人在行为时又必须考虑他人和社会的利益，不得损害他人的人身财产利益及社会利益。而现代侵权责任实际上就是这两种利益的平衡器。正如王泽鉴先生所言:“侵权行为法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题，涉及到两个基本的利益:一为被害人权益保护，一为加害人行为自由。二者处于一种紧张关系。从被害人的观点，无论加害人‘有无过失’，对侵害其‘一切权益’的所有损害皆应赔偿，最属有利。但这将严重限制加害人的行为自由，动辄得咎，难以预估其行为所生损害赔偿范围，势必阻碍个人人格形成和经济活动，对社会发展亦非有益。整个侵权行为法的历史就在于平衡‘行动自由’和‘权益保护’”。［1］

可见，现代侵权责任法的根本功能无非在于平衡加害人、受害人及社会三者之间的利益。任何社会都必须首先确保行为人享有积极作为的权利，以此来鼓励人们积极行为并最终促进社会的发展，而不能将行为人积极作为给他人造成的损害均认定为有过错，否则必将阻碍甚至扼杀行为人积极作为的欲望，从而最终损害整个社会利益。注意义务理论则恰恰反映了这两种利益的需要，它通过加给行为人对他人的合理注意义务实现了这两种利益之间的平衡。

(二)适应侵权责任扩大化并弥补侵权责任制定法缺陷的需要

“与危险扩大化相适应，社会的发展也使得侵权行为责任处于膨胀之中。在英美法上有侵权行为危机之论，大陆法系国家同样存在侵权行为责任扩大化的倾向”［2］。为适应侵权行为责任扩大化的趋势，现代侵权法(指大陆法国家)是通过扩张侵权法保护权益的范围来实现的。侵权法不仅保护民事主体的民事权利，而且也保护民事主体的合法的利益。

对于民事主体的权利，民事法律总是直接或间接地进行列举，确认或保护这些列举出来的权利。如德国民法典第823条、日本民法典第710条等。但是实践证明法律对民事权利的列举是不完全的也是不可能完全的。而对于民事主体所享有的合法权益的范围和内容学者们的认识则不同。王利明教授认为侵权法保护的合法利益主要包括以下几类:第一，一般人格利益，具体包括人格平等、人格尊严、人身自由;第二，死者人格利益;第三，纯粹经济损失，包括间接损失，为失去使用价值的损失，为不实表示造成的损害。第四，其他某些特殊的经济利益。［3］张新宝教授则认为法律保护的利益分为三类:第一类是立法明确规定的利益;第二类是法院判决确认的利益;第三类是尚未为立法所认可也未被司法判决所确认，但是在公共法律意识或主导法学理论上被认为是一种应当得到保护的利益。［4］

可见，民事主体所享有的合法利益是不确定的、抽象的，而这种不确定性和抽象性更加导致了司法实践中的不可预见性。况且，扩大侵权法对合法利益的保护将会形成一个问题:即如何协调对合法利益的保护与对个人行为自由的保护。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理行为的空间。”［5］对于尚没有形成权利的利益，在法律上缺乏一种可预见性，因为人们不知道何种行为会导致对他人利益的侵害，以及造成的损害会产生什么样的后果。因此，当侵权法保障的范围从权利扩大到合法的利益以后，如何既要保护人们的合法权益又要协调人们的行为自由，这确实是侵权法面临的一个重要课题。王利明先生建议，可以从主观状态上对其限制，即只有在行为人基于故意对他人合法利益造成侵害的情况下，才能承担侵权责任。这虽不失为一种解决思路，但笔者认为，其一，让行为人只是基于故意侵害他人合法利益时才承担侵权责任，显然不利于保护受害人的合法利益，对受害人来说是不公平的。其二，过错的主观性分析方法已不符合现代过错侵权责任的发展潮流，且主观性过错本身存在着许多问题如:(一)侵权责任能力的弊端;(二)主观性过错对受害人的不公平性:差别待遇;(三)主观性过错在司法实践中的非适用性。［6］我们不妨采用另外一种解决思路，即采用过错的客观分析方法，把过错界定为一种行为，一种对注意义务的违反行为而非一种主观心理状态，用合理注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准，既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由。同时，也能适应侵权责任扩大化的趋势并弥补侵权责任制定法灵活性不足的缺陷。

(三)适应过错客观化及过错判断标准客观化的必然要求

客观过错注重的是对行为人客观外部行为的考察，而不是对行为人主观心理状态进行检验。行为人是否具有过错在于他是否达到某种行为标准的要求，而这种行为标准的确定则以行为人行为时是否尽到合理的注意义务为依据。

在英美法系国家一直以来占主导地位的都是将过失侵权界定为一种行为，一种法定注意义务的违反行为而非一种主观心理状态。早在19世纪中期，Alderson即对过失作了如下界定:“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为，或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。”［7］在现代英美侵权法中，过失有广义、狭义之分。广义过失是指注意义务、注意义务的违反、损害等各种构成要素结合在一起所形成的制度。狭义的过失仅仅是指注意义务的违反行为。大多数英美侵权法学家对过失采取狭义的理论。英国下议院议员Brett对过失侵权行为的共同要件进行了经典的抽象:“对被指控缺乏此等注意的人对提出指控的人在争议的有关事项上有予以一般注意的采取措施的义务，可诉的过失存在于对原告负有实施留心注意和采取措施之义务的人疏虞实施通常的注意或采取措施，由于这一疏忽，原告……在人身或财产所有权方面受到损害。”［8］

在大陆法系国家，同样存在着过失客观化的趋势。主观过失向客观过失转化是20世纪以来侵权法发展的重大变化。［9］其实，客观过错说由来以久。在罗马法中，就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个谨慎的、勤勉的人的标准。在德国，《德国民法典》第823条第2款做出了“违反以保护他人为目的的法规者，并负同一义务”的规定。依德国学者的解释，此处是针对保护他人的法律而言，即违反保护他人法律的过失，至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害，则不予考虑。同时行为人对某行为的结果，是否预见或能否预见，也不影响责任成立。从此款出发，德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务。”违反这些义务都视为过错。［10］在法国，法国法极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失，并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务。以违反注意义务的标准认定行为人的过失。在我国台湾地区，过失应以何种标准认定?1930年〔上字第2746号〕判例谓:“因过失不法侵害他人之权利者，应负损害赔偿责任，但过失之有无，应以是否怠于善良管理人之注意为断者，苟非怠于此种注意，即不得谓之有过失。”［11］对于何谓过失，曾世雄则言:“未尽能注意之注意义务”或“未尽事件必要之注意义务”［12］即为过失。在大陆，虽然大多学者对过错或采主观性定义或主客观相结合的方式定义，但他们仍然趋向于过错的判断标准采取客观性的分析方法，张新宝先生指出:“过错就其本质而言应当是一种主观现象或者说主要是一种主观现象，而认定过错的标准应当主要是客观的，这才符合马克思主义的认识论。”［13］王利明、杨立新先生也指出:“过失行为是受行为人的意志支配和控制的。然而从规则意义上讲，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，而在于行为违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的根据。”［14］

可见，在英美法系过失概念的客观分析一直占着统治地位，在大陆法系过失概念也有从主观分析向客观分析发展之趋势。而无论是英美法系还是大陆法系，过失的判断标准则都采取了客观的标准。但是不管过失概念的客观分析还是过失判断标准的客观化，注意义务在其中都占据着举足轻重的地位。

二、注意义务在侵权责任法中实践的可行性

大陆法系国家是成文法国家，因此在这些国家里注意义务首先包括制定法上所规定的民事义务。但由于在现实生活中侵权现象的多样性、复杂性，再加上成文法固有的规定内容的有限性、稳定性等特点，制定法上所规定的民事义务不能满足现实的需要，所以大陆法系国家几乎无一例外地求助于司法实践——判例的作用，出现了大量的有判例确认的非制定法上的注意义务即一般安全注意义务。

一般安全注意义务始于德国法，由民庭法官通过判例而创设。其形成发展以来已深深地影响到了其他大陆法系国家。法国、日本、我国台湾等国或地区也通过司法判例在侵权法领域确立了一般安全注意义务，只不过名称略有区别。

在德国，司法实务上的一般安全注意义务始于交通安全注意义务。最初主要用于解决以供公众往来的道路交通设备如土地上的道路等事故的责任归属。在1397年德国的一个案件中就出现了一般安全义务，其判决内容大致为因土地所有权人未管理土地致翻车事故发生，则土地所有权人应负损害赔偿责任。其后为德国判例适用到侵权行为领域中，用以判断加害人是否成立侵权行为的损害赔偿责任。在德国，一般安全注意义务的形成与发展史上有三个具有代表性的判决，即从帝国法院1902年的枯树案到1903年的撒盐案和兽医案。特别是在兽医案中帝国法院的判决理由认为:“任何从事特殊职业活动并服务于公众者，承担一种责任，即当行使职务时，应担保一个事物井然有序地进行。通过这种职业活动或营业活动，将促使产业具有特殊的一般法律上的义务，人们可以统一称之为‘一般安全注意义务’”［15］。本案为帝国法院首次明文使用“一般安全注意义务”字样而不用“交通安全注意义务”的案例。自“枯树案”以来，一般安全注意义务已被赋予越来越多的意义，并被理解成为侵权行为法上所有类型的注意义务。

在法国，存在着违反安全义务的责任，此种责任与德国法中的一般安全注意义务相类似。安全义务理论被法国司法创设，最初是为了对工伤事故中的受害人提供保护:一旦雇员在工伤事故中受到损害，他即可要求雇主对其承担契约性损害赔偿责任。其理由在于，雇主违反了对其承担的安全保障义务，而雇主在承担此种责任时，其过错是被推定的，无须受害人证明。“安全义务作为契约一方当事人在履行契约所规定的主要义务时对另一方所承担的确保其安全的附属性义务，在各种契约关系中普遍存在。安全义务首先要保护另一契约方的生命和身体完整性，但亦要保护其财产的安全。”［16］

在日本，通过判例确立了安全关照义务。日本在二战前后的下级审判判例中也使用过安全保护义务的概念。但最早使用安全关照义务概念的是日本最高法院1975年2月25日的一个判决。［17］之后，日本通过判例及学者解释，使安全关照义务广泛适用于雇佣、劳动合同以及承揽合同中的劳动灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力关系事故以及其他事故。

在我国台湾地区，基于侵权行为法旨在规范危险的原则，发生所谓的社会活动安全注意义务，而有从事一定作为的义务，其主要情形有三:(1)因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务;(2)开启或维持某种交通或交往;(3)因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。［18］而一般安全注意义务理论也是在德国法的影响下通过判例逐渐确立的，其形成、发展及确立的标志性案例是1978年的瓷砖案。台湾地区“最高法院”〔78年台上字第200号〕判决:“……上诉人制作系争瓷砖时，有药釉配方不当、水量控制不良、温度处理不当等互蹈之原因。系争瓷砖制作后，系由上诉人直接送往被上诉人之工地，经上诉人之职员陈清祥证实，亦见系争瓷砖自出厂至送交被上诉人，未有中途改装之情形。按商品制作人生产具有瑕疵之商品，流入市场，成为交易之客体，显已违背一般安全义务，因此致消费者受有损害，自应负侵权行为之损害赔偿责任。”［19］本判决也意味着一般安全注意义务在台湾地区侵权法上的确立和应用。

当然，一般安全注意义务在大陆法系各国或地区无一例外地有司法判例所确立，并且在侵权法中的适用范围愈来愈广有其理论和现实根源。追根溯源是侵权法追求诚实信用原则的必然要求，是侵权法适应危险及侵权责任扩大的需要，也是侵权法弥补大陆法系传统侵权法的缺陷以及对英美法借鉴的结果。而我国侵权法和大陆法系各国或地区的侵权法面临着同样的挑战。“中国民法，非中华本土所产，是从外国民法继受而来。”(梁慧星语)其中主要参考借鉴德国民法、日本民法等。侵权法也不例外。因此，借鉴和吸取大陆法系各国或地区侵权法中已被司法实践证明科学的、有益的一般安全注意义务理论并在我国侵权法中确立实践完全具有可行性。

三、我国侵权法责任法中注意义务的类型

在我国，学者们对侵权法所设定的义务类型主要有以下观点:张新宝先生认为加害行为的违法性表现在:一是违反了最广义的法律对加害人所设定的义务;二是违反了判例和司法解释等有约束力的规范性文件对加害人所设定的义务;三是违反了公序良俗对加害人所要求的义务;四是违反了在特定环境下加害人依常识或者诚实信用原则所应承担的义务。［20］王利明先生则认为侵权行为所违反的法定义务主要可以分为以下几类:一是侵权法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务;二是侵权法所设定的具体的作为或不作为的强行性义务;三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务;四是行为人应当尽到的对特定受害人的安全保护义务。［21］作者认为，我国侵权法上的注意义务应包括以下三种:一是不得侵害他人合法权益义务;二是以保护他人为目的的法律所设定义务;三是安全保障义务。

(一)不得侵害他人合法权益义务

我国《民法通则》第五条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这是不得侵害他人合法权益义务的法律依据。所以，所谓不得侵害他人合法权益的义务就是指任何人不得侵害他人依法所享有的人身和财产权益的义务。这种义务是法律针对所有人设定的普遍性的义务，其无时不在、无处不在。任何人如果没有合法的依据或法律上的权利而侵害了他人人身和财产权益，都违反了侵权法所设定的这种义务。

(二)以保护他人为目的的法律所设定义务

在一些大陆法系国家(地区)的侵权法中就为行为人明文设定了这种义务。比如《德国民法典》第823条第2项规定:“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务(指赔偿义务—作者)。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区“民法典”第184条第2项规定:“违反保护他人之法律，致使损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”这种义务的设定既具有扩大侵权法的保护范围，弥补权利保护不足的功能，又具有使侵权法与其他领域的法律规范相衔接，从而简化立法，完善理论的功能。因此，我国侵权法理应包括这种义务。

所谓保护他人的法律，指一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益的法律。一般而言，保护他人的法律除包括狭义的法律外，还包括行政法规、行政规章、地方性法规以及司法解释等。具体而言，除包括为保护特定领域的弱势群体而专门制定的法律如未成年人保护法、妇女权益保护法、产品质量法、劳动法、道路交通安全法等，还包括其它法律中以保护他人为目的的那部分法律条款。总之，以这些法律或条款是否保护个人的权益为判断标准，但如果专以维护社会公共秩序为目的的法律或条款则不属于保护他人的法律。“所谓保护他人的法律，系指保护他人为目的的法律，即指任何以保护个人或特定范围之人为目的的法律而言，如专以保护公益或社会秩序为目的之法律则不包括在内。”［22］如刑法中关于危害公共安全犯罪的规定，虽能间接保护社会之所有人，但法律本身的目的是维护社会公共秩序，而不是保护他人。又如保护环境的法律，若是调整“纯环境损害的，则不是保护他人的法律。”［23］

(三)安全保障义务

所谓安全保障义务是指行为人在从事社会活动时应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。由于这些义务涉及到社会生活的方方面面，所以采取这种义务有助于维护社会生活秩序，同时也体现了侵权法的人文关怀精神。

2003年12月最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定了此类义务:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”我国侵权责任法第三十七条对此类义务也作出了规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从这些规定可以看出安全保障义务的义务来源有二:一是公共场所(既包括经营场所也包括非经营场所)的管理人所承担的安全保障义务;二是群众性活动的组织者对特定他人所承担的安全保障义务。笔者认为，它既应包括社会活动的组织者对特定他人所承担的安全保障义务，也包括在一般的社会活动中，行为人由于实施了某种在先危险行为而对特定他人所承担的安全保障义务。当然从根本上说，安全保障义务的终极来源是因为行为人的行为或社会活动给他人的人身或财产带来了损害的危险，根据自己责任原则其理应在行为时负担合理的注意义务以避免危险从而保障他人的安全。

在这三种义务类型中，前两种义务类型是法定的。但是不得侵害他人合法权益的义务这一义务类型是抽象的、一般的，也可以说是一种“宣言性”的“兜底”义务。以保护他人为目的的法律所设定的义务则是这三种义务类型中最具体、最具操作性的，也是侵权法保护他人人身和财产合法权益最鲜活的体现。而安全保障义务则是这三种义务类型中最具生命力和活力的，也是适用范围最广泛的，它适用于社会生活的方方面面。因此，它必将会在弥补侵权法的立法不足，最大程度地实现被侵害的合法权益得到救济这一法律理念起到至关重要的作用。

［注 释］

①有关注意义务理论的内容可详见本文作者论文《注意义务概念与渊源探析》(《泰山学院学报》2007年第4期)，《违反注意义务判断标准的类型化分析》(《泰山学院学报》2006年第4期)。

［1］［11］［18］［22］王泽鉴.侵权行为法(第一册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:67，259，306.

［2］［15］［19］王利明.侵权责任法研究［M］.北京:人民法院出版社，2003:91－92.

［3］［16］［21］王利明.侵权行为概念之研究［J］.民商法学，2003，(9).

［4］［13］［20］张新宝.中国侵权行为法［M］.北京:中国社会科学出版社，1998:90，136，86.

［5］苏永钦.走向新世纪的私法自治［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:306.

［6］［7］张民安.现代过错侵权责任制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:247－252.

［8］张新宝.侵权行为法的一般条款［J］.法学研究，2001，(4).

［9］［10］王利明.侵权行为法归责原则研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:203，200.

［12］曾世雄.损害赔偿法原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:81.

［14］王利明，杨立新.侵权行为法［M］.北京:法律出版社，1996:72.

［17］刘士国.中国民法典制定问题研究［M］.济南:山东人民出版社，2003.

［23］冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法［M］.张新宝，译.北京:法律出版社，2001:506.