祝 君 阳相翼

（浙江农林大学，浙江临安311300）

2012年3月14日，全国人大第十一届第五次会议通过的《刑事诉讼法》修正案（以下简称刑诉法修正案）赢得了各界的好评。刑诉法修正案中对强制证人出庭、证人保护以及拒不出庭的证人规定了相应的惩罚机制，从立法上将证人出庭确定为一项法律制度。证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动，实现司法公正；有利于增强案件审理的透明度，减少执法过程中的偏差，尽可能地避免冤假错案的发生，实现刑诉中人权保障的基本目标；证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证，有效贯彻刑事诉讼的程序参与原则。

一、刑诉法修正案对证人出庭作证制度的规定及其存在的问题

刑诉法修正案详细规定了特殊证人的保护、证人经济补偿补助及其来源，同时明确证人应当出庭的义务，规定了强制出庭的法律措施。具体有以下三个方面：

（一）刑诉法修正案对证人出庭制度的修改

第一，刑诉法修正案新增特殊证人保护制度，规定对五种特殊性质案件的证人及其近亲属在人身安全面临危险时可以加以保护。国家期望证人作证，就应当首先保障证人的安全。任何人无义务以牺牲自己的生命、身体健康来帮助国家追诉犯罪。因此，证人作证义务，应当建立在证人作证安全的基础上。

第二，缺少经济利益的驱动是证人不愿作证的外在原因，刑诉法修正案规定证人因出庭作证所支出的必要费用应予以补助。证人作证和证人拒证行为的选择，实际上就是一个利益权衡的过程，刑诉法修正案的出台给予了证人基本的保障，较大幅度地降低因为出庭作证而损耗过多的成本。

第三，刑诉法修正案再次明确规定了作证是每一个公民的义务，没有正当理由，不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，同时还规定了拒绝出庭作证将受到的处罚。这是我国首次在刑事诉讼法中确立的强制出庭作证制度。

（二）刑诉法修正案中证人出庭制度存在的问题

证人出庭制度的建立是我国刑诉法上一次较大的进步，我们在看到法律的进步之余也发现其仍有完善的空间，具体有以下几个方面：

1.刑诉中证人保护范围受限制问题。法律条文中规定了只有特定五项性质的刑事案件，证人及其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安应当采取一项或者多项保护措施。那么其他性质（如暴力犯罪）的刑事案件中的证人出庭作证是否也能向三家机关寻求帮助呢？还有条文只规定的保护仅针对人身安全，并不涉及财产权利的保护。

2.刑诉中证人作证有经济补助不规范问题。法律条文规定了证人可以领取补助，但是该如何领取补助却没有了下文，这必然会成为司法实践中一个亟待解决的问题。究竟该何时领取，怎样领取，向谁领取都没有作出说明，那所谓的证人经济补助金就成了一纸空文，立法者的本意不能在法律运用中得以实现。

3.刑诉中证人出庭的前提标准的制定问题。刑诉法草案规定的关键证人出庭制度，既在一定程度上解决了目前司法实践中遇到的突出难题，也更具有现实性和可操作性。上述客观标准需由法院主观裁量，只有取得法院的认可，证人才能出庭作证，显然法院的自由裁量权大为扩张，刚性的可操作性变成了柔性的可操作性。这就容易导致有地方司法机关以多种理由，为其选择性传唤或者不传唤证人出庭作证背书。

4.特定职业作证特免权的适用问题。刑诉法修正案将被告人的配偶、父母、子女作为强制出庭的除外。然而范围却仅限于被告人的近亲属，不符合现实标准。如果案件涉及的是个人隐私问题，或是由律师或其他职业身份的工作人员作为证人被强制出庭作证，那么特定职业的人员到底是该遵守自身行业法规中的职业道德来保护当事人的隐私问题，还是遵循刑诉法出庭作证呢？面对相同的法益却要遵循不同的法则，这是律师等特定身份的工作人员所不愿面对也是无法做出抉择的难题。

二、国外刑事诉讼中证人出庭作证的制度及其启示

通过对国外刑事诉讼规则的研究，我们不难发现，绝大多数司法制度健全的国家，对于刑事证人出庭作证都持积极肯定的态度，其做法值得我们借鉴。

（一）国外刑事诉讼中相关证人出庭作证制度

1.证人保护制度。相比我国而言，各国证人保护的主体范围较为广泛。主要与我国不同的地方有：从主体上来看，国外证人保护往往涵盖被害人。例如，美国的《被害人和证人保护法》和《被害人和证人援助纲要》，就是以被害人和证人保护为共同体的。从客体上来看，各国证人保护计划基本涵盖了证人可能遭受的各方面损失：人身安全、名誉和财产利益，甚至包括证人心理状态和社会地位。国外基本上已经建立起证人保护的专门机构，例如美国有证人保护的官方机构和民间组织保护证人的具体工作安排由法警局（U.S.Marshal）负责。

2.证人经济补偿制度。证人补偿费的获得有依证人的申请获得和法院依职权主动发放两种。巴西《刑事诉讼法》第419条规定，证人可以向法官提出补偿其因出庭而支付费用的请求。我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》第229条规定，应出庭证人或其代位人的申请，法官得对证人裁定给予一定金额，该金额按训令所核准的收费表计算，作为补偿证人作证的开支。

3.特殊职业证人特免权范围规定。英美法系国家中，笔者把美国作为特免权立法的一个范例，是因为特免权规则在美国最为发达最为典型。在美国最早见诸于法律的是1828年纽约州立法通过的“医生与病人特免权”（physician-patientprivilege），从此以后，各州才先后通过立法，把律师与委托人特免权等，规定在相关法律中。

（二）国外刑事诉讼中证人出庭制度的启示

分析了国外代表性国家对于证人出庭作证制度的规定，对比我国现阶段法律的不足，为了更好地完善我国的证人出庭制度，我们应该取各国所长并结合中国的实际国情，而非照搬照抄国外经验。笔者认为以下三方面十分值得借鉴：

1.扩大证人保护范围，建立专门证人保护机构。我们应当借鉴国外的立法，保护的证人不仅局限于重大案件的证人，还应当将被害人以及一般案件中的对于定罪有重要意义的证人也纳入保护范围之中。尽可能地将在侦查阶段同意作证的人，甚至是潜在的证人也纳入其中。在证人保护机构上，应当出台相应的司法解释，借鉴国外经验专门设置一个证人保护机构或是单独就人民公安负责保护证人的安全作出规定。

2.制定详尽的证人经济补偿程序。具体到证人经济补偿的发放问题，目前的刑诉法修正案也没有作出相应的规定，只是原则性地规定证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。原则性的条款实在不利于证人补助政策的落实，因此，证人经济补助方案的制定也随着法律条文的出台而变得刻不容缓。

3.特定职业工作者的作证特免权。当前，世界各国在刑诉立法上都将特定职业工作者享有作证特免权用法律的形式加以确定，这对保证被告人权益以及解决证人作证困境都具有不可替代的作用。因此，我国法律初步制定相应规范后，应当根据现实需求出台司法解释加以补充，从另一个角度对刑事诉讼的证人出庭制度加以完善。

三、进一步完善我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的建议

世上没有任何一部法律在制定时都能做到滴水不漏、周密无缺。就此次修正案条文来说，笔者认为还是有一定的完善空间。主要有以下几个方面：

（一）刑事诉讼中证人保护制度的完善

尽管证人保护问题在此次的修正案中已有体现，但条文规定过于原则化，保护的对象又有局限性，应当立足我国国情加以修改完善，具体包括以下三块内容：

1.鉴定证人保护的对象和范围。从证人的保护对象来看，我国的证人保护范围应当是证人及其近亲属和由证人保护机构或是法院所确定的“有密切联系”的人较为适宜。从证人保护的客体范围来看，修正案中对证人的保护主要体现在人身安全上，而在司法实践中，侵犯证人及其亲属的名誉权和财产权利的违法行为屡见不鲜。因此，对证人的保护不能仅限于人身安全，证人及其近亲属的财产权利和名誉保障也是不可或缺的。

2.增加证人保护的机构。学术界已有不少学者借鉴国外的证人保护制度，认识到了在我国建立专门的证人保护机构的必要性。笔者也认为专门独立设置一个证人安全保护机构是明确责任、落实法律保护的最好方法。初步设想是在司法机关之外独立设立一个证人保护中心机构，负责证人安全的总体协调，由专门的保护人员负责具体案件的证人保护，需要时由公安司法机关予以配合。

3.健全证人保护的措施。国家希望证人作证，就应当首先保障证人的安全，保护他们的安全就是为证人出庭作证创造了条件。笔者就证人保护初步设想分成三个部分：一是一般保密措施。在现行的立法下规定在侦查阶段对证人身份保密的时间予以延长，并允许证人采用声讯的方式变相出庭作证，不局限于修正案所决定的某些特别重大的犯罪活动；二是重点证人贴身保护。特指证人的身份客观上无法保密且人身安全受到严重威胁，只能进行贴身保护。需要说明的是，在我国目前的经济能力下实行这样的贴身保护尚存有许多困难，因此应当限制适用的案件规格；三是作证后的特殊证人保护。特殊证人在作证之后，还应当进行一系列的生活保障等后续工作。证人保护中心机构应当与被保护人建立证人信息跟踪反馈系统并保持长期联系。

（二）刑事诉讼中证人经济补助制度的完善

经济补助金由谁来发放？证人该如何领取经济补助？这些在实践中的具体操作流程却没有了下文，没有具体规范就没有统一的操作标准，结果是经济补助只能变成一纸空文。

1.确定证人经济补偿的条件。相关学者提出应当满足以下三种条件：首先，证人应当是自愿出庭作证的；其次，已经得到证人补偿金的证人拒绝作证或作了伪证，由已支付补偿金的人民法院追回；再次，证人所在的单位已经为其出庭作证提供了相应的物质补助，法院可以酌情减少或不予补偿。满足这三点要求是十分必要的。

2.规范证人作证经济补偿金的发放。刑诉法修正案明确规定证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，但是在发放问题上没有规定。笔者认为，在刑事诉讼中，证人费用由人民法院统一支付较为合理，有助于保护证人的中立性，同时建立追回机制。考虑到我国人口基数庞大、司法资源紧张的现状，证人要求预支补偿的可以在开庭前10日内提出申请，由人民法院决定。如果批准其申请的应在开庭前将补偿款送达，并保留收款单据。其他事后领取补偿费用的证人，应当被告知在作证10日内提出费用补偿的申请。申请有困难的可以由书记员记录在案，由人民法院依职权发放，证人应提交费用支出的有效凭据，人民法院进行审查后在案件审结的合理期限内发给证人补偿费用。

（三）刑事诉讼中特定职业作证特免权的完善

作证特免权看似与刑诉法修正案的强制证人出庭作证权互相矛盾，但其规定却反映了诉讼为了追求发现真实和保障特定社会价值之间的微妙关系。我国虽然有职业道德的规范，但是却没有职业秘密的特免权的规范，所以在执业者方面看来，他们只有为当事人保密的义务，却没有向法庭拒绝作证的权利，使得在诉讼中的执业者常常陷入两难的境地。刑诉法修正案中禁止强迫被告人亲属间的作证，保护被告人的权利，为的是稳定特定的社会关系。同理，补充特定职业工作者的作证特免权是为了更全面考虑到被告人的合法权益问题。为了保护这些重要但又充满机密的职业，也为了保护当事人的隐私不被随意泄露，建议将特定职业作证特免权也加入到刑诉法修正案的司法解释中。

（四）刑事诉讼中证人出庭前提规范的完善

要求证人出庭作证的三个前提条件应当是并列关系，并非是修正案中人民法院认为证人有必要出庭作证作为前提条件，而后考虑是否在案件中对定罪量刑是否有重大影响以及公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人是否提出异议。笔者认为有必要对此条加以细化规定，考虑证人方面的标准，即对于案件定罪量刑有重大影响的证言；又考虑了案件方面的标准，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的案件，符合司法实践的要求，具有必要性和可行性。将有限的司法资源运用到存在争议的案件之中，进一步优化司法资源配置，既确保证人在必要的情况下出庭作证，也能够提高案件的审理质量和效率。