周爱惜

(南京大学法学院，江苏南京210093)

一般认为，房屋所有权与土地使用权分别抵押，是指抵押人以其合法房屋所有权和土地使用权作为独立的财产，分别抵押给不同债权人，抵押物分别是房屋所有权、土地使用权。当然，这也包含了权利人仅将房屋所有权或土地使用权抵押给债权人的情形，单独抵押的效力不及于未抵押部分房地产。我国法律禁止房、地分别抵押，其共同的缺陷是:无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。在我国司法实践中，房地分别抵押的案例时有发生，如果判决不妥，将使得法律与社会现实脱节。根据“禁止分别抵押”的原则，对房地分别抵押采取否定的一刀切措施，必然会导致实践中出现屡禁不止的尴尬局面。

一、我国法律关于房地产分别抵押的相关规定

1990年《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第33条规定:“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”

1994年《城市房地产管理法》第31条规定:“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第47条规定:“依法取得的房屋，连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权;以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

1997年5月9日颁布的《房地产抵押管理办法》第4条规定:“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。……