文/邓光扬

“蒋有记”商标的八年争战

文/邓光扬

南京知名清真老店“蒋有记”是接待国内外来宾的重点推介单位，因其拳头产品牛肉锅贴和牛肉汤跻身南京风味小吃“秦淮八绝”，而成为南京市对外宣传的名片。

因为这一有近百年历史的老字号名气响、含金量高，被多家餐馆利用，“蒋有记”后人与多家餐馆展开历时八年多的“蒋有记”字号与商标之战。2012年11月，随着南京中院一审法槌的敲响，这场争战硝烟渐散。

“蒋有记”几经风雨仍辉煌

大凡老南京人，大凡南来北往夫子庙的游人，谈起油黄喷香、多汁鲜嫩的“蒋有记”牛肉锅贴，大多会口舌生津。

在秦淮区夫子庙贡院西街13号，一位老人坐在一个简陋的竹凳上，恬然望着步履匆匆的游客从他视线中渐渐远去。谁也不曾注意，眼前这位老者就是“蒋有记”创始人的嫡孙蒋玉友。

再过两年，蒋玉友先生就60岁了。那天，他两手搂一把紫砂壶在怀里，慢悠悠品着酽酽红茶，慢腾腾说起“蒋有记”的风雨沧桑：

“蒋有记”是爷爷蒋有才1922年创立的，在抗战烽火中传到父亲蒋庆祺手中时在名字前增加两字，叫做“祺记蒋有记”，“祺记蒋有记牛肉店”最大的特色是牛肉锅贴。新中国成立后，企业被并购，经营地址也由明瓦廊的大香炉44号迁到贡院西街12号，店名被改为“公私合营蒋有记牛羊肉商店”，负责人是蒋庆祺，“文革”时停业，这些在1959年的《南京市秦淮区工商业联合会会员名册》上均有明确记载。1969年，蒋庆祺因文化大革命的影响，被下放到沭阳农村10年，其间老店不再与蒋家有关；1980年春节，南京市饮食公司秦淮区公司（后为南京夫子庙饮食有限公司）恢复贡院西街12号“蒋有记”餐馆经营；2004年11月，南京夫子庙饮食有限公司还成立了南京蒋有记锅贴有限公司，重回夫子庙的“蒋有记”，仍坐落在贡院西街，面积100多平方米，与同是清真的奇芳阁菜馆连为一体，仍旧供应老南京人记忆中的牛肉锅贴、牛肉汤、牛肉面等清真传统小吃；随后，在红花村附近又设立南京蒋有记锅贴有限公司秦虹路店。

作为蒋庆祺六个子女中最小的一个，蒋玉友自幼跟随父亲从事“蒋有记”经营，15岁随父下放到苏北农村，直到1989年才回到南京。这时蒋玉友35岁，长期在农村生活的他，到了城里，不会别的营生，只能靠着父亲传下的手艺在夫子庙摆摊卖清真小吃。就在摆摊的期间，“蒋有记”几经辗转，归改制后的夫子庙饮食有限公司所有。

2004年夫子庙饮食公司在贡院西街12号重开“蒋有记”。“他们当时找到我，想让我做蒋有记的顾问，我也同意了。可是，令我气愤的是，他们真正开业后，顾问一事却没了下文。”

由此，蒋玉友与夫子庙饮食有限公司长达八年的“蒋有记”商标归属战拉开帷幕。

你争我抢上公堂

2004年夏天，蒋玉友鼓足勇气，向国家工商行政管理总局商标局申请注册“蒋有记”商标，决定自起炉灶，承继起祖上的这份无形却无价的基业。

就在他信心满满地盘算着拿到注册商标后，重开店铺，复兴“蒋有记”家业之际，商标局却告知：同一日，夫子庙饮食公司也递送了同样的申请。

两申请人同日就相同（近似）文字的“蒋有记”分别向国家商标局申请商标注册。根据我国《商标法》第二十九条之规定，国家商标局应初步审定并公告使用在先的商标。但两申请人接到“30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据”后，均未提出在先使用的“蒋有记”证据，国家商标局又根据《商标法实施条例》第十九条的规定，各申请人自行协商并将书面协议报送商标局，不愿协商或者协商不成的，将以抽签的方式确定一个申请人。

夫子庙饮食公司和蒋玉友因之前数次协商无果，这次便不愿协商。于是，国家商标局便组织抽签，结果蒋玉友幸运中签。

2011年5月21日，蒋玉友获准注册了第4065363 号文字商标“”，有效期10年，核定服务项目为第43类，即餐厅、住所(旅馆、供膳寄宿处)、自助餐厅、自助餐馆、快餐馆、茶馆、酒吧、流动饮食供应。

蒋玉友拿到“蒋有记”商标注册证，开心没几天，便气不打一处出。位于夫子庙贡院西街、秦虹小区文安街的两家“蒋有记”店依然故我。蒋玉友以自己是“蒋有记”注册商标所有权人为由，登门要求他们摘牌改名，对方毫不理会，生意照样红红火火地做着。

“照此下去，我有没有注册商标，有什么区别？”蒋玉友眉头打结，讪讪到家后，另寻良策。

2011年8月3日一大早，两位与众不同的男子来到“蒋有记”贡院西街店。炎炎夏日，他俩足蹬黑皮鞋、下穿黑西裤、上着白衬衣，在众多趿拖鞋、穿大裤衩或穿凉鞋着汗衫的早餐人群中，颇为醒目。他俩的行为举止也十分反常：点面条时，根本不看价目表或服务员，而是凝视着墙上的餐饮许可证；吃完面条，在店里咔咔拍照后又对餐馆门头拍了一通；付完面条钱不仅要求服务员出具票据并且标注“蒋有记早餐面条”并加盖店章；临走时还要走了一个方便袋。

“夫子庙作为国家级5A景区，游人熙来攘往，‘蒋有记’作为古香古色的老店，游客拍照留影习见不鲜，但两人只点一碗面条，吃面条要开票的这是头一回！”这事，在店员中一度传为笑谈。

可是，不到一周，他们就再也笑不起来了。原来，那两位与众不同的男子竟是公证人员和蒋玉友委托的律师。他们是以消费者身份进店取证，并对取证过程进行公证的。

8月16日，蒋玉友以侵害商标权为由，一纸诉状将南京夫子庙饮食有限公司送上被告席；同时，还将陈国平经营的秦虹路一家使用“蒋有记”服务标志的餐馆业主陈某告上了法庭。

唇枪舌剑拼抢急

南京中院受理案件后，组织双方当事人进行了庭前证据交换，并于2012年8月30日公开开庭审理。

原告蒋玉友向法庭提供的证据包括：其邀请的公证人员和委托代理人以消费者的身份进入被告所属夫子庙“蒋有记”餐馆消费取得的“收据”一张，上面载有“蒋有记早餐面条”字样；对餐馆门头的现场拍照，门头上有“蒋有记”、“百年老店”、“清真”等字样；南京市秦淮公证处出具的公证书；餐馆的方便袋，袋上有“清真”、“蒋有记”、“百年老店”、“贡院西街12号小龙门街口”等字样。

蒋玉友以自己是“蒋有记”注册商标专用权人，请求法院判令该公司立即停止使用“蒋有记”商标、赔偿损失5万元、承担维权费用和诉讼费。

被告夫子庙饮食有限公司提供了相关证据后辩称：

“蒋有记”设立于新中国成立前，新中国成立后公私合营，原告的父亲蒋庆祺成为本公司员工，“蒋有记”商标及字号就一直转由饮食公司经营使用，经营过程中的权利义务都由饮食公司承受，故该商标和字号权应由被告享有。原告蒋玉友从未用“蒋有记”从事过任何相关经营活动，不能因这一老字号是其祖父创始，就证明其对“蒋有记”享有权利。

在夫子庙地区众多老字号消失于无形的情况下，“蒋有记”夫子庙门店因口味好、服务优、蕴含“古城、古庙、古秦淮”文化而多次受海外媒体采访推荐，脱颖成为较高知名度的老字号和地方服务品牌。

“蒋有记”能有今天的成就和商誉，凝聚着被告及其员工数十年的心血汗水与智慧。原告对“蒋有记”的过去和今天并无贡献，仅凭2011年5月抽签取得的“蒋有记”商标权，就想将被告及其员工数十年努力奋斗而获得的荣誉、商誉及无形资产据为己有没有事实和法律依据，且会损害被告的利益。

（文中人物系化名）

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com

法博士点评

我国《商标法实施条例》第五十四条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用三年以上的，不得继续使用。”本案被告1980年恢复南京市贡院西街12号“蒋有记”餐馆的经营，其间，虽工商注册登记的企业名称和经营地址多次变更，但餐馆一直由其自己或控股子公司持续经营。也正因为其持续使用，努力经营才使“蒋有记”在特定区域具有较高知名度和一定影响。因此，夫子庙饮食有限公司享有“蒋有记”未注册商标的在先使用权，但该权利的使用方式和范围应受到限定。

此外，被告使用“蒋有记”标志有历史承袭演变的过程，非蒋玉友的商标注册后才使用，且不违背商业道德，也无“搭他人便车”利用涉案服务商标声誉的主观恶意。因此，被告在贡院西街12号“蒋有记”餐馆使用“蒋有记”标志属于善意使用。

但是，为服务商标在先使用人提供保护只是我国商标保护的例外规定，在先使用人不能因此侵犯注册商标权利人的利益。被告与原告同日申请注册“蒋有记”商标，但被告未提交在先使用该商标的证据，其怠于行使相应权利，而选择以抽签方式确定申请人，故本案应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，合理限定饮食公司继续使用“蒋有记”未注册商标的方式和范围。