汪其昌

一、判例介绍

1.判例 1

1995年6月27日，A典当服务行与B公司签订典当合同。合同约定：B公司以其自有的红叶牌面包车为质押物在典当行贷款6万元，期限15天。即日，A典当行给付B公司贷款6万元，同时扣留手续费660元。到期后B公司未还款，后经双方协商又续当55天，至1995年9月5日续期届满，B公司仍不还款，只交付A典当行手续费2000元。A典当行经多次催还，B公司以暂无还款能力为由拖欠贷款。A典当行遂起诉，要求B公司偿还本金、手续费共计70480元。

法院审理查明：B公司已并入C皮制品有限公司(以下简称“C公司”)，其债权债务由后者承担。法院经审理认为：原告A典当行与B公司的典当合同合法有效，其实质为质押合同，双方应当认真履行，由于B公司已并入C公司，判决由C公司给付A典当行贷款6万元，支付手续费18200元。

宣判后，C公司不服，向市中级法院提起上诉称：C公司将自有的面包车交被上诉人A典当行保存质押，当时该车的评估价格为9万元，折贷比例70%为贷款6万元，现在市场价格变化仅值5.5万元。根据《省典当服务商行管理暂行办法》规定，被上诉人可将质押物拍卖或据为己有，C公司均无异议。如果拍卖价款不足以清偿被上诉人出借款的本息，C公司也不负责偿还不足部分。被上诉人A典当行答辩称：原判正确，请求予以维持。

市中级法院经审理查明上述事实，主持调解，双方当事人达成协议：上诉人C公司给付被上诉人A典当行款7万元，一次付清。付清款后，C公司将其汽车提走。逾期不履行按原判决执行，利息计算到执行之日止。

2.判例 2

2000年5月17日，陈某与D典当行签订一份当票及附件。约定陈某以其所有“劳斯莱斯”牌轿车一辆作为质物向D典当行借款250万元；借款期为1个月，折当率为70%，月利率为0.6%，费率为3.4%。附件载明：如不能按时还款，车由D典当行自行处理，不足部分由陈某补足。同日，陈某将上述车辆及相关证件交与D典当行。2000年7月24日，陈某又将身份证原件交与D典当行。2000年5月17日、5月18日、5月25日，D当行分三次向陈某发放贷款共计250万元。典当期满陈某未付本息，但取回了质物。2000年7月3日、7月24日、12月6日、2001年4月24日，陈某向D典当行确认，对其质物由D典当行处理的承诺不持异议，并配合办理过户手续。

原告D典当行诉称，陈某以“劳斯莱斯”牌轿车一辆交付D典当行作为质物，向其三次借款共计250万元，期满后陈某未付本息，其质物已为死当。据此，诉请人民法院判令上述质物车辆归D典当行所有。被告未出庭参加诉讼和进行答辩。

市中级人民法院审理认为：（1）当铺营业人D典当行与借款人陈某签订当票及附件，以约定的期限和利息向陈某出借250万元，并以陈某交付占有的动产“劳斯莱斯”牌轿车一辆为标的而设定质权，因质权人限于当铺营业人，且质权因营业行为而发生，故属营业质权。（2）D典当行与陈某在当票附件中约定如不能按时支付本息，上述轿车由D典当行自行处理，而后陈某又确认对此处理不持异议，并配合办理过户手续。此约定应当理解是对陈某不按期支付本息，D典当行便取得上述轿车所有权之约定，即流质约定。由于营业质权属特殊的动产质权，不适用流质约定禁止的规定，所以D典当行与陈某可以在设立营业质权时做出上述约定。综上所述，具有典当经营资格的D典当行与具有完全民事行为能力的陈某签订的当票及附件，意思表示真实，内容不违反法律、法规对典当的规定，应属有效。据此，判决“劳斯莱斯”牌轿车的所有权归D典当行所有。

法院判决后原、被告均未提起上诉，本判决已生效。

上述两个判例都是以车作为动产质押，出当人没有赎当，但判决结果竟然不一样：在判例1中，付清款7万元后，C公司将其汽车提走；在判例2中，判决“劳斯莱斯”牌轿车的所有权归D典当行所有，以此冲抵当金。按照同样案例判决应该相同的法理，这两个案子的判决结果应该是一样的。但事实上两个法院判决结果完全不一样，哪一个判决是正确的？法理何在？

二、典当流质权的特征

这两个判决结果不一致，源于法官对于典当法律关系和典当物权的特点认识不一致，也就是典当行的流质契约和营业质权问题。

1.流质契约

流质契约是指当事人于质押合同中约定于债务履行期届满债权人未受清偿时，质物的所有权即转归债权人所有的约定。之所以在担保中对流质契约予以禁止，是在于维护质押权是要以质物的卖得价金清偿所担保主债权为目的的价值权性。如果允许流质契约，则还未经变卖或拍卖而卖得价金，或不符合在债权已届清偿期仍未受清偿，就将质物所有权预先约定移转于质押权人所有，则与质押权为价值权的性质相违背；同时，禁止流质契约也是为维护民法的公平、等价有偿的原则，防止国有资产流失以及保护债务人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。一般而言，债务人借债多在急迫困窘之时，债权人往往会利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值非常大自质物来担保小额的债权，希望在债务届期不能清偿时，获得该质物的所有权，以求非分的利益，这样债务人将遭受重大的损失。

鉴于以上的理由，各国立法普遍禁止流质契约条款。例如，法国民法规定：“债权人在债务人未清偿时，不得处分质押物，但债权人得请求法院准许鉴定人的估价，在债务的限度内，将此质押物用作清偿而归己。凡允许债权人未经上述手续而取得或处分质押物的条款无效。”德国民法规定：“按照出卖权发生前达成的协议，约定在质权人未受清偿或未即时清偿时，质物的所有权应即归于或移转于质权人者，此协议无效。”我国担保法第66条也规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。我国物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”由此可见，我国法律绝对禁止流质契约。

2.营业质权

营业质权是指债务人以其动产（当物)交付于债权人（当铺）作担保向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限（回赎期限）内，债务人清偿债务后即取回（赎回）担保物。期限届满后，债务人不能清偿时，担保物（当物）即归债权人所有或由债权人以当物的价值优先受偿。

两案是典型的营业质权。在判例1中，B公司与A典当行签订典当合同，以9万元的车辆贷款6万元，当物为动产汽车。典当合同有效合法。在判例2中，营业质权人系原告D典当行与借款人即本案被告陈某设立了典当行为，即以车辆为当物，交付于质权人D典当行作担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限（一个月）内，债务人陈某清偿债务后即取回（赎回）担保物。且双方约定如期限届满不能赎回则由质权人D典当行取得对当物，即车辆的所有权。

营业质权是一种特殊类型的动产质权。营业质权的标的为动产，其质权能设定与动产质权并没有本质的区别。营业质权的权利人为当铺营业人，而向当铺营业人借款并移转质物占有的借款人为出质人。营业质权的设定，以当铺营业人和借款人成立有效的质押合同为基础，不过质押合同以当铺向借款人签发当票为表现形式，当票为营业质权设定的书面凭证。

营业质权与动产质权的区别有三方面：（1）动产质权人对其占有的质物有转质的权利，可将质物转质而设定新的质权；但营业质权人对其占有的质物不得转质。（2）动产质权应当适用流质契约禁止的规则，但营业质权许可当铺营业人与借款人在设定营业质权时约定流质条款。（3）动产质权人变价质物取偿仅以其被担保的债权额为限，超过部分应当返还出质人；营业质权人可依流质契约取得质物，故不论其出借的本金和利息多寡，均取得变价质物的全部利益。可见营业质权不是担保物权。

3.营业质权不适用流质契约禁止的规定

营业质权之所以成为一种特殊动产质权，有以下几方面原因：

第一，营业质权是为担保当铺出借款项的收回而设定的质权。营业质权的设定不以主债权的先行存在为条件。营业质权的设定称为“当”，“当”的目的是为了“借”，即是以物质钱，因“借”而发生债权，因“当”而发生质权，“ 当”与“ 质”是同时进行的，“ 借”以“当”为前提。一般动产质权，是以主债权的存在为前提。

第二，我国近年来出现的各种典当行属于以动产为标的的资金融通行业。采用典当方式盘活资金，使实物资产流动起来，反映了现代市场经济的特点。典当行的出现，对于解决公民生活、企业生产的资金需要，融通资金方面起了很大的作用。

第三，典当惯例作为习惯法的一种，是中华法系在现代法律制度中难得的保留。众所周知，中华法系中民事行为的规定相当稀少，很大程度上依赖于民间的习惯法调整。民间对典当各个环节形成了相当完整的行为惯例，流质契约就是最为明显的一项。虽然流质禁止的规定是以公平、等价有偿为原则，但却与典当的民间习惯相悖。

4.流质契约禁止的缺陷

首先，流质契约禁止违背当事人意思自治的原则。流质契约仅仅涉及当事人与质押权人，如果排除欺诈、胁迫或其他违法事由，当事人完全可以依自己真实的意思表示进行约定。其次，质物的价值并非一成不变。随着还款期限的届至，质物的价值可能出现意料之外的变化。当然，如果存在债务人融资时因处于弱势地位而利益受损，则可根据显失公平的原则予以撤销。流质契约禁止无疑会增加经济生活中本已承受的高额交易成本。因为流质禁止，债权人只能通过拍卖或评估折价获偿。已无法收回到期债权的债权人又不得不支出拍卖费、评估费及相关的诉讼费，使得债权实现的成本增加。

判例2中陈某以其所有的车辆向D典当行借款250万元，且在附件载明：如不能按时还款，轿车由D典当行自行处理，不足部分由陈某补足。后陈某将上述车辆及机动车行驶证、车辆附加费缴费凭证、养路费缴（免）讫专用标志牌使用证及身份证原件等交与D典当行。在借款期满后，陈某向D典当行确认，对其质物由D典当行处理的承诺不持异议，并配合办理过户手续。从本案的当票、附件及陈某的承诺均可认定陈某与D典当行之间的流质约定。在该案中，鉴于典当系营业质权，是一种特殊的质权，故本案对当事人双方约定的流质契约予以确认。但是判例1中，法官把此当作为一种担保贷款，不符合典当法律关系的权利义务约定，忽视了流质权的特征，判决错误。

三、典当行以物质钱与担保物权的关系

按照我国典当行业千百年形成的习惯法，典当就是把不动产交付给典当行占有、使用，其收益归典当行，出典人不支付利息，到期由出典人回赎。当就是把动产交付给典当行，典当行支付当金给出当人，到期由出当人回赎。如果到期出典人和出当人没有回赎，不动产和动产就归典当行所有。二十世纪八十年代典当行复出后，我国按照物权法和担保法对习惯法进行了改造，2005年的《典当行管理办法》第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。2007年《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》（商办建函[2007]55号）直接将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。这些行政规定都把典当融资当成了担保贷款，典当行与担保公司的法律界限毫无区别。

但是，2005年的《典当行管理办法》又承认我国典当行业的有限流质，第34条第（一）项规定：“当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”以金额为限承认典当行的流质权。

由此涉及到两个问题，一是典当行的以物质钱的融资方式是担保物权吗？二是典当能否突破物权法定的限制？

1.什么是担保物权

《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”这条对担保物权的含义进行了概括界定。

为担保债务的履行而在特定的财产上设定的权利，统称为担保物权，包括抵押权、质权、留置权。担保物权实现的前提有：首先，存在合法的债务；其次，债务人未清偿到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形；最后，存在有效的担保物权。具备以上条件时，担保物权人可就担保财产进行拍卖、变卖或折价，然后优先受偿。需要注意的是，本条扩大了担保物权实现的情形，法律增加了“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，这就意味着设立担保物权不限于不履行到期债务的情形，当事人还可以自由约定其他的情形，如双方约定在主债务人违约时可以实现担保物权。

如前所述，典当的营业质权不是为担保债务的履行而在特定的财产上设定的权利，典当在前，融资在后，不是主债务和从债务的关系，而是分离物的使用价值和价值，也就是以物质钱。一旦出典出当人不能赎回，财产就归典当行。担保物权不能与典当权互为一谈。

判例1中，法院错误认为典当融资是担保融资，原告属于经批准成立的合法从事典当业的典当行，被告以其所有的面包车一辆为质押物向原告借款6万元，故双方签订的合同名为“典当合同”，实际上应是一种质押担保性质的借款。根据质押合同的要求：担保物权人在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先受偿。所以原告在被告逾期不偿还借款时，完全有权以质物折价或者以拍卖、变卖该质物的价款予以优先受偿。所以，本案中，A典当行在质押人亦即借款人的债务人的承担人，C公司逾期不履行债务的情况下，可以就质押担保物即红叶牌面包车优先受偿。可见这一判决没有遵循典当法理。

因此，有了物权法和担保法对担保的规定，就不能磨灭典当与担保物权的界限。典当融资不是担保物权融资。我国不应该规定有限流质。

2.营业质权可否突破物权法定

我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。"此即所谓物权法定主义，或物权法定原则。采取法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，因此不容许国家或社会成员任意自由发挥。

那么，如何突破现有框架，使作为典当交易核心的营业质权在物权体系之中找到一席之地？缓和物权法定主义无疑成了目前的主要思路。在大陆法的传统理论上，物权法定所言之“法”，系指狭义上的法律（民法典及其他法律），行政法规、规章、决定、命令都不具有创设物权的效力。其实，确立物权法定主义的根本宗旨，在于使物权创设尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，物权法定主义的这一宗旨将很难实现。因此，行政规章、国家政策、习惯(法)不能作为创设物权的法源。但我国立法现状实不容许某一应确定为物权的权利尚需经过漫长的过程方能被规定为物权，明确行政法规为物权法定主义之“法”的一种，有利于及时对社会发展中新出现的物权类型予以确认，也能较好地维系物权体系的稳定性。综上，物权法定主义之“法"应包括法律和行政法规。

果若如此，通过国务院制定《典当管理条例》的方式，即可就典当交易中最具特色的营业质或称典当权作出规定，营业质权是别异于物权法所规定的各种物权类型之外的另一种物权种类，由此，营业质权可在物权法规定的各种物权的内容之外去发展，相关制度设计即较少受到限制。例如，物权法质权章程禁止流质契约，既然营业质权不属于物权法中的质权，则完全可以不受流质契约的限制。不过，营业质权中是否可以承认流质契约，则应根据具体情形再作考量。总之，营业质权的制度设计可以不受物权法既有规则的限制。

四、对典当物权特质的金融学分析

无论是典还是当，都是以物质钱，典金和当金就是对价，是否赎典和当，是出典出当人的权利，而不是义务。

这样，我们可以用期权理论解释典当金融功能的发挥。期权分为看涨期权和看跌期权。看涨期权。指期权买入方按照一定的价格，在规定的期限内享有向期权卖方购入某种商品或期货合约的权利，但不负担必须买进的义务。如图1和图2所示，如果出典出当人认为赎典赎当在经济上有利可图，就等于买入看涨期权，如果出典出当人认为赎典赎当在经济上不划算，就等于卖出看跌期权。通过这一权利与义务不对等的制度安排，典当双方都可以自身利益最大化。当然其损益平衡点都是双方经过计算、平等签订合同进行的。由此达到了物尽其用和各自资源优化配置。

因为人的有限理性产生的信息不对称，加上人的自利本性，在人类的各个领域必然产生逆向选择和道德风险以及懈怠的机会主义行为。对此的治理，笔者作了一个归纳，主要有以下几种方式：设计激励相容的机制、赋予代理人以控制权、要求代理人提供担保、通过拍卖引起代理人竞争、信托制度和典当制度。在金融领域，产生代理人的机会主义最多，也最难控制。为此，本文把信托制度与典当制度治理代理人的制度安排做一比较，以更清楚认识典当的特性。

信托制度在金融领域运用非常广泛，如信贷资产证券化、基金、债权人与借款人、公司治理等。信托制度的基础是财产权分解，核心是强制赋予代理人信托义务：忠实义务和谨慎义务。前者使得信托制度特别适合人类社会分工发展和有价值利用资源的追求，后者使得信托制度广泛用于治理代理人机会主义行为。因为人类在交易中，代理人具有信息优势和专业优势，最容易产生机会主义行为，而其他四种制度是基于人的自利本性注重于解决激励相容和显示私人信息，激励其说真话。虽然信托制度的信托义务只是从否定方面规定不能干什么的原则，但通过法官自由裁量权和判例可以把原则具体化到不同情景中，还有就是受益人的衡平法救济，从而可以较好地克服大陆法系概念法学三段推理的法律不完备性，避免成文法落后于现实的僵化，而其他四种制度则缺少这种规避不完全合约的灵活性，除非再谈判。信托制度中的受托人可以由法院指定，或者由受益人撤销与再指定，可以有共同受托人，并且在现代金融中受托人分化为投资顾问和资金管理人，形成受托人之间的竞争和相互制衡，体现了专业化分工，可以进一步克服代理人的机会主义行为。

作为经营货币的间接融资中介机构之一种——典当行，不仅是信息中介，而且是经营风险的中介，其利润是风险利润，在整个社会中表现为交易成本的一部分。典当行进行经营的金融工具——典当，不仅是一种借贷债，而且是一种信用实现机制。从委托—代理的关系看，当户是代理人，典当行是委托人，二者处于信息不对称状况，以物质钱后，典当行处于弱势地位，如何使得出典出当人的信用承诺可置信呢？由此典当行通过典权、折当和流质等制度安排保证对信用风险损失进行补偿，从而使得对承诺的兑现成为一种可置信的威胁。把典物作为用益物权和担保物权，把当物进行流质，使得代理成本内生为出典出当人的成本，从而节约了以物质钱的内生交易成本，使得融资的安全和效率提高成为可能。典当把从人的信用发展到物的信用，更有普适性，是信用制度演进的一大进步。这一点可从典当从人质发展到物质，作为高利贷的一种形式发展而来得到佐证。