刘扬

【摘要】判例作为法律的一种重要形式，在我国清代的法律体系中占有非常重要的地位，只是在近代才逐渐的衰落的。本文将从具体适用与法律渊源两个角度来分析清代与英国判例制度的异同点，以呼应当下中国司法实践中正在践行的“案例指导制度”的思考。

【关键词】清代；成案；英国；判例1币言

一个判决结论的作出，既需要法律上的依据，也需要事实上的依据。大陆法系注重法律的成文化，直接为司法活动提供法律依据，而普通法系鼓励在先例中发现规则，这种区别分别概括了世界上两大法系的特点。其实二者之间的界限并不如此泾渭分明，就如同清代与英国，一个有着成文化传统，一个最有资格代表判例法国家，在司法实践中却有一个共同的选择：判例制度。可以说，判例是东西方法律文化和制度中都普遍存在的因子。

一般认为，1066年诺曼公爵威廉对不列颠岛的征服成为普通法历史进程的起点，在此后九个多世纪的历史中，普通法的法官们创造了一系列独具特色的制度，如信托制度、地产制度等，形成了迥然不同的财产观念和司法制度，判例制度则是这其中的一朵奇葩。法官在审理案件时从先例中发现适用的规则，然后将其运用于当前案件，这是典型的普通法系司法运行模式，可以说法官无权拒绝先例的适用，只能利用区别技术识别具体遵循的先例。而在《大清律例》中“断罪引律令”条直接规定：“凡断罪皆须引《律例》，违者笞三十。……