洪芳芳

(福建农林大学人文社会科学学院，福建福州350002)

医疗侵权诉讼中鉴定制度的构建

洪芳芳

(福建农林大学人文社会科学学院，福建福州350002)

鉴定结论在医疗侵权诉讼中起着至关重要的作用，司法实践中需要一套完整、具备可操作性的鉴定制度。但目前我国的鉴定制度在鉴定方式、鉴定程序及鉴定结论的采信规则上存在诸多弊端，导致司法实践中关于医疗侵权纠纷的处理存在诸多争议。针对上述问题，分别从鉴定机构、鉴定名称、鉴定程序及鉴定规则等方面对鉴定制度的构建提出建议。

司法鉴定;医疗事故技术鉴定;医疗侵权

近年来，我国针对医疗侵权案件的立法不断完善，先后出台了一些较有针对性的法律法规，如《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权责任法》”)、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》(以下简称“《通知》”)等。虽然这些法律法规的出台在很大程度上解决了医疗侵权案件中的一些常见疑难问题，但仍有一部分问题不甚明确。笔者认为，现行医疗侵权案件中急需解决的问题在于鉴定制度的完善，本文将对此问题进行深入分析。

一、医疗侵权诉讼中鉴定制度构建的必要性

不可否认，在医疗侵权诉讼中鉴定是十分重要的，几乎每个医疗侵权案件都需要经过鉴定这一环节，几乎每份医疗侵权案件的判决书都会援引鉴定结论作为其定案依据。甚至可以说，医疗侵权案件的判决结果很大程度上取决于鉴定结论。医疗侵权案件争议的焦点问题往往是“医方的医疗行为是否存在过错”和“医方的医疗行为与患者的损害后果之间是否有因果关系”。鉴于医学问题的高度专业性，法院仅凭医方提交的病历材料结合医患双方的陈述，是无法对上述问题作出正确认定的。如在案件审理过程中会涉及“患者是否有手术适应症”、“患者是否有手术禁忌症”、“医方采取的救助措施是否完善”、“患者诉称的损害后果是否属于手术并发症”等，法院审判人员非医学专业人员，难以对案件的医学问题进行判断。即便有些案件的人民陪审员可能是医学从业人员，但对于不同学科复杂的医学病例，陪审员也无法作出准确无误的判断。因而，法院在审理此类案件时往往需要专业人士的帮助，而鉴定无疑是最佳手段。将案件提交专业的鉴定机构，由鉴定人员从医学角度进行专业的分析，并得出鉴定结论交给人民法院在审判过程中作为参考，这几乎成为每一起医疗侵权案件审理过程的必经程序。

既然鉴定如此重要，那么司法中就非常需要一套完整的、具有实践可操作性的鉴定制度，来帮助医疗侵权案件的正确审理。

二、现行医疗侵权诉讼中司法鉴定制度存在的弊端

从目前的司法实践来看，医疗侵权案件中的鉴定制度是争议较多的一项内容。虽然《通知》第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”但《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定并未能解决医疗侵权案件鉴定程序的特殊问题。对于实践中医疗侵权案件的鉴定程序该如何进行仍有不少争议，具体表现在如下几个方面。

(一)鉴定方式的选择尚未统一

关于鉴定方式的选择，现在争议较大的是能否选择医疗事故技术鉴定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴定和判断并提供鉴定意见的活动。”第2条规定则将司法鉴定分为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定。

医疗事故技术鉴定是指由医学会根据有关法律规定，组织有关临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学的知识和技术，对涉及医疗事故争议处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动［1］。从法律概念来看，司法鉴定并不排斥医疗事故技术鉴定，医疗事故技术鉴定也是由鉴定人运用专业知识对案件专门性问题提供鉴定意见，它是司法鉴定中特殊的一类，应属于法医类鉴定。且《医疗事故处理条例》仍是一部有效的行政法规，医疗事故技术鉴定也是合法的鉴定方式之一。但在实践中，各方对医疗侵权案件能否通过医疗事故技术鉴定来辨明医方是否存在过错存在相当大的争议。原因在于，医学会的鉴定专家组成员是从该地市各医院抽调来的专家，难免有“既当裁判员又当运动员”之嫌，且不排除有些专家与参加鉴定的当事医生有各种关系，更有甚者有些当事医院在当地是医学权威，代表当事医院出席鉴定会的更是该领域的权威专家，那就会出现“非权威给权威作鉴定”的情况。在医疗侵权案件中能否采纳医疗事故技术鉴定，需要法律尽快明确。

(二)缺乏鉴定程序的统一立法

现行法律并没有专门针对鉴定程序作出相应的规定。因此，在鉴定程序中所涉及的各个环节，包括鉴定机构的选定、鉴定人员的选定、是否召开听证会等都由法院或各鉴定机构自行决定。这就导致不同法院、不同鉴定机构的做法不一，因此，容易让当事人对鉴定程序应有的严谨性和公平性产生质疑。

(三)鉴定结论的证据采信规则不明确

我国目前医疗审判缺乏权威的突出原因是审判人员对医学知识不熟悉，法院受理案件后通常委托鉴定，面对鉴定结论因缺乏对其科学性、合法性的审查能力，往往直接以鉴定结论为定案依据，这等于放弃了对证据的客观性和真实性的审查，使审判权在一定程度上“旁落于”鉴定机构［2］。此外，在医方申请医疗事故技术鉴定，患方申请司法鉴定的情况下，法院就陷入两难境地，大部分的法院基于公平原则的考虑，会同时接受医方及患方的鉴定申请。但这时会出现另外的问题：若医疗事故技术鉴定的结论与司法鉴定的结论不一致，法院该以哪份鉴定结论为据?进行司法鉴定有无次数的限制?司法鉴定机构有无级别之分，其所做出的鉴定结论效力是否一样?若不同的司法鉴定机构作出不同的鉴定，那法院该如何采纳?这些问题普遍存在于医疗侵权案件中关于鉴定结论的认定环节，法律对此也未明确。

三、医疗侵权诉讼中鉴定制度的构建

目前，我国《侵权责任法》并未专门提及医疗侵权案件鉴定制度的相关事宜，笔者认为应从立法的角度构建一套完整的鉴定制度。

(一)应明确单一的鉴定机构

如前所述，现行的主要鉴定方式有医疗事故技术鉴定和司法鉴定，鉴定机构分别是医学会和司法鉴定机构。不同鉴定机构的出发点和鉴定标准不一样，导致实践中出现医疗事故技术鉴定结论和司法鉴定结论互相矛盾的结果。要解决这一问题就要明确鉴定机构，用同一种标准评判医疗行为。

医学会进行的鉴定与司法鉴定机构进行的鉴定各有优缺点，但考虑到医疗侵权案件的特殊性，具有学术性、公益性、非营利性特点的医学会的鉴定更合适。从这几年的司法实践来看，医学会的鉴定相对规范和专业，它的专家库组成人员大都是一些有多年临床经验的医生，对临床医学的复杂性和多变性深有体会，既能从医学专业，又能从临床角度对案件进行分析，作出符合临床特征的判断。如某白血病患者的术后表现既像脑结核也像中枢神经浸润，医方考虑到患者是白血病晚期，故先按中枢神经浸润治疗，后疾病的进一步发展表明患者其实是脑结核，患者认为院方延误治疗。如果没有临床经验，通常会认为患者的临床表征与脑结核一致，没按脑结核治疗是院方的错。临床医生则能从临床角度认识到对临床表征十分相似的疾病的判断有很大的困难，从而作出较为合理的鉴定。而司法鉴定机构大多是民营机构，其成员素质良莠不齐，难免有作出令人啼笑皆非的鉴定的时候。并且，以法医类为主的鉴定人往往是“事后诸葛亮”，其并非以临床医生当时的状态为出发点考虑，而是从“知道病情结果”的角度去审查医生的诊疗方案，当然能找出不足。

医患纠纷主要审查的应当是医疗机构的诊疗行为是否符合诊疗常规，这是一种规范性审查。只要医疗机构的行为没有违反规范，即便没有治好患者的病，即便还有其他诊疗方案，也不能认定医疗机构存在过错。当然，没有满足患者知情权、选择权的除外。有鉴于此，应从立法中直接明确医学会为首选鉴定机构，以临床医生为主进行审查更符合客观实际。

(二)确定合适的鉴定名称

现行医学会进行的是医疗事故技术鉴定，容易让人误解为本场鉴定是围绕医方是否构成医疗事故进行的，而对于医疗事故以外的过错则不在鉴定范围之列。这显然与我国《侵权责任法》的立法宗旨不相符。建议从立法上直接明确医疗侵权诉讼中选定的鉴定方式名称为“医疗过错鉴定”，以避免患方的误解。

(三)确定专属的、完整的鉴定程序

医学会作为鉴定机构容易引起非议主要是因为它也许会对医方有所偏私，这也是绝大多数患者不信任医学会鉴定的原因之一。解决这个问题可以通过鉴定程序的改革完成，立法中应该构建一套完整的，专属于“医疗过错鉴定”的鉴定程序。

1．医学会不能对与本市医院相关的医疗纠纷案件进行鉴定，应实现跨地区的鉴定。如福州市医学会不对福州地区医院的病例进行鉴定，厦门市医学会不对厦门地区医院的病例进行鉴定。这可以大大降低鉴定专家与当事人医院参加鉴定会的代表有千丝万缕联系的可能性，也可以避免患方对“医学会地方保护”的质疑。

2．具体由哪个地区的医学会进行鉴定可由双方进行协商确定，若双方不能协商确定，则由双方各推选3家，采用最公平的抽签或者摇号等决定。由哪家医学会进行鉴定双方都没有决定权，抽签或者摇号决定的方式基本可以避免当事人怀疑鉴定机构是内定的，增强双方对鉴定机构的信任感。

3．选定医学会后由双方在专家库中抽取鉴定人员，鉴定人员的人数应为奇数，且涵盖医疗行为所涉及的各个学科，并确保每个学科的专家不低于2名。这样，医疗行为的每一个环节都能得到专家的专业评判，如果专家不能达成一致意见，奇数人数的专家可以采取“少数服从多数”的方法做出最终的鉴定结论，这种方式对双方而言能在最大程度上实现公平。当然，在抽取鉴定人员前，双方当事人均可以正当理由申请个别专家回避。鉴定专家抽取后，医学会应将专家名单保密至听证会召开之日，以避免任何一方在听证会召开之前私下接触鉴定专家，妨碍专家作出公平的评判。

4．医学会必须要召开听证会，听取双方当事人的陈述，以确保双方都有充分的发言权，对于细节问题，鉴定专家可对双方进行提问，双方必须如实回答。听证会结束后专家立即进行讨论，并在听证会结束后现场公布鉴定结论，以确保任一方当事人不会在知悉鉴定专家后以不恰当的方式影响专家公平地做出鉴定结论。

(四)确定鉴定的“上诉规则”

法律没有对鉴定次数进行限制，包括《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《证据规定》”)也仅规定重新鉴定、补充鉴定启动的前提条件，并未限制其次数，因此很多案件的鉴定是一而再、再而三，这也是导致很多案件久拖不决的重要原因。对此，可以比照民事诉讼中的“上诉规则”，确定鉴定的“上诉规则”。

鉴定次数可以采取“2+1”的方式进行。即先委托一个地市级的医学会做出鉴定结论，任意一方不服可申请重新鉴定。这时再委托另外一个地市级的医学会作鉴定。若2次鉴定结论基本一致，则该鉴定结论可以作为法院的定案依据，不再进行第3次鉴定。若2次鉴定结论大相径庭，则任何一方可以申请再一次鉴定，由法院委托省一级的医学会进行鉴定，省一级医学会做出鉴定结论后对双方都有最终约束力。此时鉴定程序即告终结，除非出现《证据规定》中关于重新鉴定的情形。“2+1”的鉴定形式给各方当事人充分的陈述机会，足以保障当事人的合法权益。若连续2次出现同样的鉴定结果，应该足以认定案件的事实。若2次鉴定结论不一，也重新给当事人一个平等的再鉴定机会。因此，该形式可以让更多人信服，也避免了资源的浪费。

(五)确定鉴定结论的采信规则

法官在对鉴定结论的采信上可发挥自由裁量权，当然这种自由裁量权必须要有充分的依据。为了确保法官能对鉴定内容和鉴定结论有更深入的了解，法官至少参加鉴定听证会，听取双方当事人的陈述，同时也听取专家对案件的分析意见，这样有助于法官理解鉴定结论。只有在充分了解鉴定程序的基础上，法官才能发挥自由裁量权对鉴定结论进行法律分析。

此外，必须充分赋予法官对鉴定结论的司法审查权。人民法院应对鉴定结论的科学性、合法性、关联性进行审查，对鉴定结论的审查既包括程序审查也包括实体审查，如果认为鉴定在程序上存在重大瑕疵或者在结论上有重大疑点，可以直接否定鉴定结论的证明力，排除其作为证据使用［3］。医学会的专家从医学角度分析问题可能会跟法官从法律角度分析问题略有不同。如实践中常有患者的配偶签署“手术同意书”的情形，从法律规范的角度来说，只要患者清醒，那么应由其自己签署“手术同意书”，以保障患者对疾病的知情权和对治疗的选择权。但从医学伦理角度出发，许多时候由患者亲自签署存在障碍，尤其对癌症等恶性病的患者来说，如实告知可能导致其精神压力，不利于治疗。对此类情况可以比照表见代理，即患者的配偶代签“手术同意书”的行为基于夫妻关系的特殊性可构成一种表见代理，因此，患者配偶代签“手术同意书”的行为并无不妥。对于这种情况，医学会的专家与法官看待同一个事情的角度不一样。因此，法官可从法律角度对鉴定结论进行重新审查，若鉴定结论缺乏法律依据或者存在明显错误，那么法官完全可以弃之不用。若鉴定结论部分有说服力，法官也可以部分采纳其意见，避免现行过分依赖鉴定结论断案的现象。

综上，鉴于鉴定程序在医疗侵权案件审理中的重要性，有必要从立法上对其进行统一、明确的规定。这样，当事人才能有法可依，也有利于案件审理的统一性，减少当事人对案件审理结果的不满。

［1］陈志华．医疗纠纷案件律师业务［M］．北京：法律出版社，2007：178．

［2］赵新河．论我国医疗损害赔偿制度的完善［J］．中州学刊，2008(3)：28－29．

［3］马艳辉．医疗损害赔偿案件中的难点问题及解决对策［EB/OL］．(2009－03－30)［2012－05－08］．http：//www．hbcourt．org/public/detail．php?id=1711＆show_all_img=1．

(责任编辑：何晓丽)

Building an identification system for medical tort lawsuit

HONG Fang-fang
(College of Humanities and Social Sciences，Fujian Agriculture and Forestry University，Fuzhou，Fujian 350002，China)

Identification conclusion plays a crucial role in medical tort lawsuit．A set of perfect and feasible identification system is demanded in judicial practice．However，in the identification system in China，there is malpractice in admission regulations of the methods，procedures and conclusions of identification causing disputes in solving medical torts．Accordingly building of the identification system is proposed in terms of institutions，names，procedures and regulations．

judicial expertise;technical appraisal for medical accidents;medical tort

D915．2

A

1671-6922(2012)04-0087-04

2012－05－28

洪芳芳(1982－)，女，讲师，硕士。研究方向：经济法。