王浩云

(福州大学阳光学院，福建福州350015)

对我国影子银行的产生、现状与法律监管的思考

王浩云

(福州大学阳光学院，福建福州350015)

在对影子银行的概念、特征及表现形式进行解析的基础上，分析了影子银行在我国出现的原因及对我国经济的双重作用，进而对我国影子银行法律监管制度进行评价。认为应当制定、完善影子银行的相关法律，使其处于监管之下，明确影子银行的信息披露义务。

影子银行;法律监管

一、我国影子银行的概念、特征及表现形式

(一)我国影子银行的概念、特征

“影子银行”也称为“影子银行体系”、“平行银行系统”、“影子银行系统”、“准银行”等。该词最早是由太平洋投资管理公司执行董事麦卡利在2007年的美联储年度会议上提出的。2010年9月，美联储主席伯南克给影子银行进行定义：“除接受监管的存款机构以外，充当储蓄转投资中介的金融机构。”［1］英格兰银行金融稳定部副总裁保罗·塔克认为影子银行是指“向企业、居民和其他金融机构提供流动性、期限配合和提高杠杆率等服务，从而在不同程度上替代商业银行核心功能的工具、结构、企业或市场”［2］。2011年4月，金融稳定理事会发布的最新研究报告把影子银行定义为：在传统银行体系外的信用中介体系，包括组织实体和业务活动，其具有的期限转化功能、杠杆率和不恰当的信用风险转换特征易引发系统性风险和监管套利［3］。

我国也有学者试图给中国式的影子银行进行定义。有的学者认为，影子银行是有一部分银行功能，却不受监管或少受监管的非银行金融机构或业务［4］;也有学者认为，影子银行是指不受监管或仅受较少监管的，提供融资、股权资本融资、金融组合产品、金融交易服务的非银行金融机构或金融行为［4］。上述定义有2个共同点：(1)影子银行处于监管之外;(2)影子银行能够提供融资。不同之处在于，有的学者将影子银行界定为机构，有的将其界定为机构和行为，还有的将其界定为工具、结构、企业或市场。至于影子银行是否合法，所有的定义都未明确提出。笔者认为影子银行在监管之外且能提供融资，且单纯的机构不足以包含影子银行的所有形式，因此，影子银行应界定为机构和行为。至于影子银行行为的合法性，应界定为没有法律依据或者违法。所以，笔者给出的定义是，影子银行是处于监管之外的，能够直接或间接提供无法律依据或非法融资服务的非银行机构和行为。

与传统商业银行相比，影子银行的特点在于：(1)资金来源并非存款。传统商业银行的资金主要来源于个人与企业的储蓄存款，而影子银行的资金来源于其本身的自有资金或其通过各种方式筹集到的资金。(2)不受或少受监管。传统商业银行要受中国人民银行、中国银监会的监督和管理，受我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律或行政法规的规制，所开展的各项业务都要符合法律的强制性规定，各项指标、风险也都有严格的控制。但影子银行却在我国的监管体系之外运行，不受管制。(3)利率较高。传统商业银行的存贷款利率受国家严格控制，但影子银行的利率却是由当事人双方自由约定的。正是其较高的利率，才吸收了越来越多的机构从事影子银行业务，影子银行的规模近年也逐渐壮大起来。(4)风险较大。传统商业银行在国家监管之下开展业务，风险可控性较强，抵御风险的能力也较高，而游离在监管之外的影子银行一旦发生资金链断裂，则可能引发前景难测的金融危机。

(二)我国影子银行的表现形式

1．企业从事的转贷业务。与中小企业相比，大型企业及上市公司拥有许多优势。一方面，这些大型企业本身实力雄厚，有着小企业难以比拟的资金优势;另一方面，商业银行对外贷款有着严格的限制与标准，而条件较好的大型企业比较容易以较低的利率获得贷款，再转贷给中小企业，从中获取利差收入。鉴于我国目前相关法律明确禁止企业之间拆借资金，转贷往往通过银行委托贷款业务进行。对银行而言，委托贷款不占用银行的贷款额度，且能从中获取一定比例的手续费。在委托贷款中，大型企业及上市公司作为委托方，充当影子银行的角色。而商业银行作为受托方，只是单纯的中介机构。委托贷款业务近年在我国日益盛行。数据显示，2011年我国全年社会融资规模为12．83万亿元，其中委托贷款为 1．30万亿元，占比达10．1%［5］。截至2011年8月31日，国内有64家上市公司开展了委托贷款业务，数额达169．35亿元，并且90%以上都是国有大中型企业［6］。在委托贷款中，借款人由委托方自己寻找，双方对资金的用途、利率、期限协商一致后，向银行提出申请。而银行只对委托方的资金来源、资质等进行审查，不承担其他责任。至于双方借款是否需要担保，则由双方自行协商。事实上，有些经营委托贷款业务的上市公司的公告中写明“无需抵押或担保”。由此可见，委托贷款的风险完全由委托方自行承担。显然，上市公司或国有企业此种行为暗藏巨大风险，上市公司股东以及国家利益势必会受到威胁。

2．信托公司、融资租赁公司、担保公司、典当行等机构进行的违规贷款业务。类似信托公司、融资租赁公司、担保公司、典当行这些具有合法身份的机构只能在法律规定的范围内经营。但实践中许多类似的机构都在进行变相吸储与放贷活动，这类放贷行为也是我国影子银行的表现之一。

3．部分民间融资。(1)违法民间借贷。我国民间借贷分2种，一种是制度内的合法性民间借贷，即最高利率限定在国家规定之内的，并且主体限定在公民之间或公民与企业之间的借贷;另一种是违法民间借贷，其形式之一是超过国家法律规定的最高利率限制的高利贷，形式之二就是企业之间的资金借贷。这是我国影子银行最为重要的方式。(2)游离于灰色地带的小额贷款公司。2005年10月，陕西、贵州、四川、山西被中国人民银行确定为实施小额贷款的试点地区。2008年5月4日，小额贷款公司第一次出现在官方文件，即中国银监会与中国人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》中。近几年，小额贷款公司的规模日益壮大。由民间组织主导的小额贷款公司在我国还是新生事物，决定了其在制度、监管等方面的缺失，也由此构成了影子银行的另一种形式。(3)地下钱庄。地下钱庄是一种特殊的非法金融组织，从事的主要业务为资金存储、资金借贷，经营活动非常隐蔽。目前，我国地下钱庄的数量和通过地下钱庄流动的资金量难以准确统计。地下钱庄将聚集的民间资本再通过较高的利率贷给急需资金的个人或企业。

值得一提的是银信合作业务。国内许多学者认为银信合作业务也是我国影子银行的一种形式，但笔者对此持不同观点。影子银行的特点之一是不受或少受监管，但针对银信合作业务，银监会于2011年1月13日发布了《关于进一步规范银信理财合作业务的通知》，要求各商业银行在2011年底前将银信合作业务资产从表外转入表内;对商业银行未转入表内的银信合作信托贷款，各信托公司应当按照10．5%的比例计提风险资本。可见，银信合作业务已经成为商业银行的表内业务，完全处于国家有关部门的监管之下，因此笔者认为不能把银信合作业务归入影子银行中。

二、我国影子银行出现的原因及效应分析

(一)我国影子银行出现的原因

1．中小企业有需求。近年来，为了应对日益严重的通货膨胀，央行一直采取收紧银根的宏观调控政策。连续紧缩的货币政策和人民币升值，导致资金供应实际上的紧缺，资金的“供”无法满足资金的“求”，加之我国金融体制监管严格，金融准入门槛较高，虽然对中小企业的支持已经上升到了国家政策的高度，但事实上很多中小企业仍然贷不到款。从某种意义上说，现在的银行还是垄断体系，这就造成了大型企业不缺钱与大量中小企业贷不到款的矛盾。在这种情况下，为了解决资金链断裂的问题，中小企业只能寻求民间资本融资途径。

2．社会闲散资金的供给。由于金融领域的利率受到严格管制，并保持在较低的区间内，远远低于目前的通货膨胀率。在实际存款利率为负值的情况下，社会闲余资金的所有者希望获得存款资金的保值通道，因此许多金融机构的“创意”融资、“以价补量”放高利贷、帮助客户放高利贷之类的业务便应运而生，客户也乐于通过影子银行获得更高的收益。这些都为影子银行的发展提供了肥沃的土壤。

(二)我国影子银行的效应分析

1．影子银行对我国经济的正面效应。近年来我国影子银行业务发展迅速，带来一定的正面效应。(1)影子银行的存在支持了实体经济的发展，能够弥补现有主流金融体系的不足，使资金有效、合理地流入实体经济。随着商业银行监管日趋严格，商业银行融资规模受到了极大限制，中小企业要从商业银行获取资本变得更加困难。影子银行在不改变货币存量的情况下，增加了社会信用供给，具有灵活、快捷特点，对缓解中小企业融资难问题起到一定的积极作用，并在一定程度上支持实体经济的快速发展，增加金融市场的活力。(2)影子银行较高的利率更能客观地反映市场化的利率水平。在供给不足、信贷从紧的金融大环境下，民间借贷市场飞速成长。

2．影子银行对我国经济的负面效应。在影子银行带来诸多正面效应的同时，影子银行的风险也不容忽视。(1)给金融体系带来了巨大风险，威胁到金融系统的稳定以及社会的安定和谐。随着江浙、福建等地高利贷事件的频发，影子银行蕴含的风险也逐渐显露出来。由于其借贷利率高、融资规模庞大、监管缺失、杠杆率高且不透明，一旦资金链断裂，极易造成大面积民间资金损失，从而扰乱正常的金融秩序，影响社会稳定，带来法律风险。仅2011年9月，温州当地就有将近20家企业的老板因还不起钱而集体跑路［7］，类似事件引起了大批债主的恐慌，这就是影子银行风险的现实表现。(2)容易对商业银行造成压力。民间融资投资者的回报都高于甚至远高于商业银行定期存款收益率，吸引越来越多的资金进入这一领域，商业银行吸收存款变得越来越困难，在存款利率实行上限监管的情况下，对于仍然依靠“净息差”收入为主要利润来源的商业银行来说，影响无疑是巨大的。(3)影子银行行使着货币银行的职能，但不在传统货币银行体系之列，大大削弱了央行的宏观调控职能。目前，对于我国影子银行的规模和发展程度，缺乏官方的权威的统计数据，这使得央行所能掌握的信息资源日趋受限。影子银行的存在客观上削弱了利率、存款准备金率等政策性工具抑制通胀的效果，造成社会经济数据统计失真，因此会影响货币政策制定的准确性。(4)极易催生黑社会势力。典当行、地下钱庄、高利贷公司都有专门的“讨债部”，市场上也有专门的黑道公司与其呼应，若使用暴力或恐吓手段追讨债务，往往会出现恶性事件。

三、我国影子银行法律监管制度分析

(一)对于委托贷款的法律监管分析

目前，国内关于进行商业银行委托贷款业务的监管文件只限于1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》和2000年中国人民银行颁布的《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》(以下简称“《通知》”)，2个文件都是部门规章，效力等级低，没有足够的权威性，而且2个文件中涉及委托贷款的条文一共只有3条。根据《通知》，委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。由此可见，在委托贷款业务中，风险完全由委托企业自行承担，即使委托方届时不能收回贷款，商业银行也不承担任何责任。这就很难保证商业银行在审查委托方的资金来源、贷款方的资金用途等方面能够尽到谨慎审查的义务。并且前文已述，目前委托方绝大多数都是国有企业或上市公司，这样势必会给国家利益和广大股民的利益带来巨大风险。

(二)对于信托公司、融资租赁公司、担保公司、典当行等机构的法律监管分析

对于信托公司、融资租赁公司、担保公司、典当行等机构，我国相关法律法规有《信托法》、《担保法》及其司法解释、《金融租赁公司管理办法》、《融资性担保公司管理暂行办法》及《典当管理办法》等。其中《金融租赁公司管理办法》、《融资性担保公司管理暂行办法》及《典当管理办法》都属于部门规章，效力等级低。至于监管主体，信托公司、金融租赁公司由银监会管;融资性担保公司由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门负责监督管理，但各地确定的监管部门也不尽相同;典当行由商务部监管，具体由地方商务局管，但很多地方的商务局疏于监管。由此可以看出，我国实行的是多头监管，并且都存在监管盲区。对于上述机构在实践中从事的非法吸存、非法放贷、高利放贷等违法行为，虽然银监会也提出要进行监控，但具体的监管部门并没有出台相应的监管措施。

(三)对于部分民间融资的法律监管分析

1．我国关于民间借贷的法律法规散见于民事立法中。如我国《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。同时，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。另外，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》对公民与企业之间的借贷进行了认定，《贷款通则》又严格限制了企业之间的资金拆借。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷与高利贷问题也进行了规定。其他相关金融法律，如我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》均未涉及民间借贷的问题。但我国《刑法》设立了非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪，民间借贷一旦逾越我国《刑法》规定的界限，则将受到我国《刑法》的制裁。

2．对于小额贷款公司，我国相关的法律法规对于其态度始终不太明朗，没有明确承认其合法地位，但也没有认为其违法。国家近几年也有涉及到小额信贷公司的文件，如2008年中国银监会与中国人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》及《全国妇联、中国农业银行关于进一步做好农村妇女小额信贷工作的意见》，地方性文件包括《安徽省小额贷款公司试点管理办法(试行)》，这些都表明了国家对小额信贷公司的态度越来越宽容。但小额信贷公司地位还未上升到法律或行政法规保护的高度，其发展的前景难以预测。

3．对于地下钱庄，我国法律一直采取严厉禁止的态度。1998年国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称“《办法》”)，2002年中国人民银行又发布了《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，都要求坚决取缔地下钱庄。

可以看出，我国对于民间融资的相关规定还不够完善，有些规定之间甚至有矛盾之处。如《办法》中规定，非法吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，但现实中的许多民间借贷机构并未经过中国人民银行批准，而其利率只要符合国家有关规定，就受我国《合同法》第211条的保护。《办法》从1998年生效至今已14年，里面许多规定已经严重滞后于我国民间融资的发展，在一定程度上阻碍了我国经济的发展。同时，由于中国的金融监管实行的是分业监管模式，银监会统一监管全国银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构;证监会统一监管全国证券、期货市场;保监会统一监管全国保险市场。目前，缺乏专门针对民间融资进行监管的机构，也缺乏对民间融资进行审批的相关规定，一旦发生问题，可能会出现几个部门相互推诿的现象。

四、对我国影子银行法律规制的建议

(一)制定、完善相关的法律

1．对于商业银行的委托贷款业务，中国人民银行、银监会应尽快出台相关文件，细化委托贷款中涉及到的各种问题。主要应明确以下几点：(1)商业银行的事前审查义务。首先，审查委托方的资金来源，坚决禁止直接或间接将信贷资金作为委托方赚钱工具的行为，即禁止“低贷入，高贷出”的行为。其次，严格审查资金去向。在委托贷款中，受托方借到的钱有相当部分再次进入房地产等高风险领域，极易引起空心经济。因此，商业银行应当严查资金用途，对不符合国家产业政策的给以坚决禁止。(2)明确对商业银行贷款业务的监管部门、监管内容及监管职责，使商业银行在风险可控的情况下从事相关业务。(3)明确规定商业银行在未尽到相应审查义务时应承担的责任，以促进商业银行更好地履行义务，尽量减少委托方的资金风险。

2．在完善信托、融资租赁等传统金融业态相关法律制度的同时，加快对担保、典当行等新兴业态的立法进程。清理已出台的有关资产证券化、股权投资基金、金融衍生品交易管理等的规范性文件，提高立法层级，增强权威性。从法律上明确上述机构根据各自规模确定相应的资本金和流动性要求，对其融资来源作严格的限定，硬性规定这些机构的各种指标，从而保障投资者的利益，增加投资者的信心。另外，应尽快明确上述机构的监管部门，对超出自己业务范围的机构给予法律制裁。

3．民间融资促进了我国实体经济的发展，对我国中小微型企业的发展壮大提供了资金帮助，是我国正规金融体系的有益补充。但目前我国对民间融资的相关规定位阶较低，如2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和《国务院办公厅关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》等，在很大程度上无法满足我国经济发展的需要。

笔者认为应当使民间融资由“地下”走到“地上”，促使其“阳光化”，最主要的是能够取得法律认可的身份。我国也在一直探索相关办法。“放贷人条例”草案已经于2008年提交国务院法制办，但由于各种原因一直未获通过。笔者认为，我国应制定“民间融资法”，明确承认民间融资受法律保护，将民间借贷、小额贷款公司都归纳进来，将民间借贷与非法集资严格区别开。从法律上明确借贷双方当事人的权益，以多种合法的方式满足人们的金融需求。从法律上明确规定民间融资应当受国家有关部门的监管，对其予以合理规制，使其在风险可控的范围内进行运营。除此之外，双方当事人的权利义务、期限、利率、违约责任都要在法律中明确规定。当然，法律的出台是非常严肃的，是需要很多契机的，也需要较长时间，并且民间融资因其风险较高，国家保持更加谨慎的态度，如2012年3月28日国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区。但笔者认为，制定相关法律才是长久之计。

(二)明确影子银行的信息披露义务

监管机构没有掌握足够的信息，就无法了解和控制影子银行的个体风险。因此，信息披露机制将成为未来对影子银行系统监管的重点。披露内容则应当涵盖所有与机构本身、产品本身和交易方式相关的信息。提高金融市场的透明度、完善相应的信息披露制度，是保证投资者知情权的重要方式，也是防范市场风险的重要举措。在此期间，监管机构有义务为影子银行提交的产品和交易信息保密。

［1］沈而默，何欣荣．“影子银行”行走在灰色地带［EB/OL］．(2011－07－08)［2011－12－08］．http：//www．zgjrw．com/News/201178/home/276695507400．shtml．

［2］李扬．影子银行体系发展与金融创新［EB/OL］．(2011－06－22)［2011－12－08］．http：//www．people．com．cn/h/2011/0622/c25408－2013159327．html．

［3］李世宏．影子银行监管：国际动态和启示［EB/OL］．(2012－02－14)［2012－04－09］．http：//www．cf40．org．cn/plus/view．php?aid=4979．

［4］曹彤．“影子银行”对商业银行的影响［EB/OL］．(2011－10－20)［2012－03－15］．http：//www．zgjrw．com/News/20111020/home/585251976300．shtml．

［5］中国人民银行．2011年社会融资规模统计数据报告［EB/OL］．(2012－01－12)［2012－03－19］．http：//www． pbc． gov． cn/publish/goutongjiaoliu/524/2012/20120118100456261839904/20120118100456261839904_．html．

［6］陈鸿燕．64家上市公司放170亿“高利贷”，高息背后藏风险［EB/OL］．(2011－09－06)［2012－03－16］．http：//www．chinanews．com/stock/2011/09－06/3308652．shtml．

［7］陈宁一．温州90多老板负债，出走3人返回［N］．新京报，2011－10－10(A18)．

(责任编辑：何晓丽)

A consideration about the appearing，present situation and legal supervision of the shadow bank in China

WANG Hao-yun
(Sunshine College，Fuzhou University，Fuzhou，Fujian 350015，China)

Based on illustration of the definition，characteristics and types of the shadow bank in China at present，the causes of the shadow bank appearing in China and its positive and negative roles in China economy are analyzed．Meanwhile the legal supervision system for the shadow bank in China is evaluated．Accordingly it is held that the law about the shadow bank should be worked out and perfected and let it be under legal supervision，and the obligation of shadow bank to reveal information should be made clear．

shadow bank;legal supervision

D912．28

A

1671-6922(2012)04-0082-05

2012－05－16

福建省社会科学规划项目(2012C007)。

王浩云(1977－)，女，讲师，硕士。研究方向：经济法。