●黄 芳

职业院校实习生劳动权问题及其保障路径*

●黄 芳

实习劳动权与侵犯实习劳动权研究内容包括强制性的实习劳动与实习自由劳动权、无偿及廉价实习劳动与实习劳动的报酬权、无工伤保险救济的实习劳动与实习生的劳动生命健康权问题。为落实实习劳动权与解决实习劳动侵权问题，必须进行实习制度反思并设计实习劳动权保障路径，检验并创新企业的实习生人力资源管理制度、学校的人才教育培养模式与实习评估制度、政府的劳动财税法律制度。

实习生；劳动权；侵权；制度路径

实习生劳动权问题涉及到广大学生的切身利益，是改革人才培养模式、妥善解决学生就业及维护社会稳定的重要课题。当前，学校对学生进行实习劳动的控制与企业对学生实习劳动的欺诈导致学生对学校、企业不满，即便实习单位接收实习生自认为有“社会责任感”，也常常遭至媒体、社会、学生的“血汗工厂”的责难，最终导致实习工作不能可持续地进行下去。出现此种局面是因为学校、实习单位、政府对实习劳动性质认识的缺失及政府、实习单位等对实习劳动权益的漠视而造成的。本文就职业院校的实习生劳动权性质及主要侵权行为表现与制度因素诸问题进行深入研究，以期引起政府、实习单位、学校对实习生劳动权的正视与重视，切实保护好广大实习生的劳动权益，促进职业院校实习工作可持续地进行。

一、实习劳动权与侵犯实习劳动权主要问题分析

实习劳动也是劳动，实习生具有劳动权。实习劳动权包括实习劳动自由选择权、实习报酬权、劳动安全权、休息权、人格权。实习不同于学习参观及见习，大学生实习是全天性劳动，尤其是目前职业院校强推的“顶岗实习”，实际上就是正常的“劳动”。既然实习劳动是劳动，所以实习劳动者应享有自由劳动权、报酬权、安全权与休息权等权利。侵犯实习生劳动权的行为与侵犯一般劳动者劳动权益相比，除了前者具有一般行为表现外，还具有更多更复杂更隐蔽的一些行为特征。实习生劳动权与侵权问题主要表现在下面三个对立面。

（一）强制性实习劳动与实习自由劳动权问题

强制性实习劳动包括两种情况，一种是软性强制，一种是硬性强制。软性强制实习劳动并非要禁锢与限制实习生的人身自由，而是指教育行政主管部门以发展本地经济的名义，因为“民工荒”等原因强制要求本区域的学生参加某些工厂的实习劳动；某些高职院校、中职学校和职业培训学校常常制定超长时间的所谓“实习教学计划”，强迫所有毕业班或非毕业班的学生到其指定的工厂参加生产劳动，如果学生提出异议，指导教师或就业管理部门则以课程成绩、实习成绩、实训成绩不合格相威胁，更有甚者以文凭相胁迫。当学校及某些人员与这些企业存在利益合作关系时，即使某些劳动岗位工作技能要求不高，工作简易操作勿需耗时费日地长期学习，学生也以实习之名被迫工作三个月至两年时间。无论政府打着何种旗号，无论学校以何种理由进行课程设计，它们都是强制性实习劳动，它侵犯了学生实习劳动选择权与自由权。正常状况下，毕业班学生可以自由选择实习劳动企业，如认为所上岗位与所学专业无关或者自行能找到更好报酬条件的单位实习，学生可以根据自己的社会关系与能力条件自由联系实习单位进行分散实习，学校、教育行政部门不得以成绩、评估等条件强行集中组织学生到某些毫无技能素质要求的岗位从事实习劳动。据笔者调研，在大城市学习的学生可以随时自行找到实习单位，在广州等市把写字楼作为办公场地的企业，大部分都将实习生作为试用期的员工对待，一旦工作合格，毕业即行录用，学生亦是常以试用期的条件与企业进行谈判选择的。在这个时候实习者就是劳动者，实习自由选择权实际是劳动者择业自由权的体现，他们可以根据所学专业、工作兴趣爱好、个人性格才能、社会关系等自由自主选择实习单位和岗位，不受他人干涉控制。

强制实习的另一种表现是强迫性劳动。有的企业通过扣押实习生的身份证件、预交押金、预交保证金、扣押工资等手段来阻止实习生到其他企业劳动；有些私营企业、个体工商户、合资、独资企业、直销企业为追求其利润，利用学生无社会经验识别能力，诱骗学生到其企业劳动，采取限制人身自由、殴打、侮辱、冻饿等方式强迫学生劳动，这些情形均为违法行为，情节严重者为犯罪，构成了强迫职工劳动罪。虽然此种强迫性实习劳动并非常态，但被披露后往往引起“民愤”。根据关于劳动保护的国际公约的规定，任何人均不得以惩罚、威胁、强使任何人从事本人不曾表示自愿从事的所有劳动，任何公民不得被迫劳动或服务，自由地劳动是公民的一项基本权利，自由地进行实习劳动也是学生的一项基本权利，它是学生独立人格的表现，也是学生事业发展的基础，所以强制性的实习劳动必须禁止。

（二）无偿及廉价实习劳动与实习劳动的报酬权问题

实习劳动是否要报酬这一问题并不象劳动是否要工资的问题一样有统一的认识。对于劳动力密集型企业来说，员工工资成本是其最大的成本，企业希望能通过无偿或廉价的劳动力以赚取最大利润。我国《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》均明确规定了劳动者享有劳动报酬的权利并通过多种途径进行保护，这样一来，企业想从正式员工身上获取无偿或者廉价劳动力的方式较难实现。但无偿、廉价之路并不因此而阻断，许多企业将眼光转向职业院校“顶岗实习”的实习生，特别是那些实行“工学结合”模式的动辄三个月甚至两年的顶岗实习。职业院校的学生成为无偿或廉价劳动力市场的主力军，实习生被某些企业与学校当成一种廉价劳动力的资源。“项岗实习”不计报酬，学生年轻听话好管理，身强体壮工作效率比正式员工高，勿需支出社保费用，可为企业省下大量的人员费用，甚至出现不少学校以实习的名义向关系企业源源不断地输送无偿或廉价的劳动力以达到企业、学校或指导教师双方渔利的不良现象。[1]出现此类情况，是因为人们认为在校学生实习期间与学校的关系是属于教育与被教育的关系，与实习单位的关系属于教育管理关系，在实习过程中为实习单位提供的劳动具有无偿的性质。[2]

我国许多学者认为劳动报酬权的获得是“劳动者进入劳动关系的直接目的与追求”，[3]并认为劳动报酬的取得必须以建立劳动关系为前提。笔者认为该思想僵化，不符合我国劳动力市场与职业教育发展的现状，它很难处理长达三个月甚至两年的“顶岗实习”这一劳动现象。我们认为只要“为他人劳动服务”就应取得劳动报酬，就应有劳动报酬权、安全权与休息权。与普通正式员工相比，无偿实习劳动最不公平，它是一种赤裸裸的剥削。此外克扣、拖欠实习报酬、同工不同酬、拒不给付实习生加班加点期间的劳动报酬现象十分严重，当然就遑论什么实习劳动报酬谈判权与优先请求权了。我们认为实习生应有获得最低实习工资的权利，在同一单位超过三个月的实习工作则应获取最低工资标准以上的全额工作工资，超过半年应该同工同酬。我们也呼吁政府应介入实习生劳动力市场而不能放任不管，在国家法律层面规定实习生劳动的最低工资，以确保学生在付出艰辛劳动之后获得生存的基本报酬。

（三）无工伤保险救济的实习劳动与实习生的生命健康权问题

官方将实习界定为高等学校、中等职业学校、技工学校按照专业培养计划，组织学生到国家机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。这一定义是根据我国传统的研究性大学人才培养目标与方法作出的界定，主要针对短期（如一个月至两个月）的教学实习或见习，与现在职业院校少则半年最长达两年的实习劳动的现状不相符。据此定义，实习是学习不是劳动，在校学生不是一个劳动法律意义上的劳动者。由于主体资格的原因，他们与用人单位不可能构成事实与法律上的劳动关系。这是一种劳动关系主体资格僵化的认识论，持此观念者无视当前职业院校学生实习的真实劳动现状特征：他们工作长达半年甚至两年；他们与正式员工同吃同住同工同考核管理；他们的操作早已不需要任何指导、学习与培训，况且企业把实习生完全依照正式员工进行工作安排。由于不存在劳动关系，出现工伤事故或者出现劳动纠纷没有救济途径，不少企业钻此法律漏洞，罔顾实习生的生命健康，对实习生劳动的安全卫生保护不周。根据我国目前的法律，实习生出现工伤事故或职业病，企业勿需担责任，某些不良企业认为职业病发现的时间有滞后性而不愿对实习生的职业病防范采取严格的保护措施，因为毕业后学生与企业根本没有任何关系。

更让学生困惑的是实习学生不具备工伤保险购买与赔付的主体资格。根据现行的《工伤保险条例》规定，工伤是指劳动者在从事生产劳动或与之相关的工作时发生意外伤害，包括事故伤残、职业病以及因这两种情况造成的死亡。只有属于工伤事故的范围，劳动者才能依据此规定向用人单位或社保中心提出工伤损害的赔偿请求。判断某一情形是否适用工伤赔偿，关键看请求人是否具备主体资格，即一方必须为劳动者，另一方则是符合法律规定的用人单位。在校学生不是劳动者，他们不具备有关法律规定的工伤保险赔偿的主体资格。而且根据我国工伤认定与赔偿程序，劳动者要提出工伤认定申请，需要提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。因此，依据前述教育部门与劳动部门的规定，实习劳动非劳动，根本无法谈及工伤保险赔偿，这就是目前实习生工伤与患职业病后的“悲剧”。笔者认为，实习工作中的学生享有的劳动安全权与休息权及其他的人身权利与建立了所谓劳动关系的“正式”员工应一致，学生在实习工作过程中享有身体健康与生命安全免遭职业侵害的一切权利，用人单位应为他们提供一个合乎法律法规要求的安全、卫生的工作环境，并防止各类职业危害事件的发生。对于实习生而言，为了使自己健康不受侵害，他们有对工作环境、生产过程、机械设备、危险物品的安全卫生知识的培训权与知情权，同时有在其人身安全受到威胁的情况下拒绝工作甚至停止实习工作的权利。

由于劳动保护法律的缺位，对于实习生工伤事故的保护只能退而求其次地转向一般的民事侵权来处理，但这又出现新的保护缺陷问题。实习过程中出现的劳动伤害事故不一定有过错，不适用过错原则。强制实习、指定实习、专业不对口的无效实习、以实习工代替正式工、实习工伤事件等很难依据民事侵权归责的方式去处理。目前司法实践中实习生人身损害赔偿只能从侵权民事诉讼途径得到救济。这种司法实践对实习生的人身损害赔偿非常不利，因为我国一般的民事赔付金额的标准与工伤赔付标准相差甚远，数额相差巨大，而且一般民事侵权的人身伤害必须依过错原则，但工伤依无过错原则。如此必然出现同是在“工作”中受伤害，如果是实习生则可能得不到分文赔付，而正式员工可能得到巨额赔偿，出现“同人不同命”的不公平现象。

在现有劳动体制下，要较好地保护实习生生命健康权只有两条路可走，一是落实侵权法上的作为义务，二是强行购买实习商业保险。在侵权法上，可以将安全保障义务更加严格地落实到学校与用人单位上。首先是明确学校对实习生承担的安全保障义务，这包括学校对实习生实习劳动安全告知教育义务、有效组织实习的义务、危险实习场所的管理义务及学生生命健康及时救助等保护义务。其次要明确落实实习单位的安全保障义务，包括应向实习生提供符合安全标准的劳动条件，提供给实习生工作的场所、工具、机器、产品应安全无害并及时发现隐患及予以防范，并应建立劳动保护管理教育培训制度，提供实习生进行自我劳动保护的基本条件。如果学校与实习单位未能履行上述安全保障义务，导致学生身体及生命的损害均应承担侵权赔偿责任。此外，在社保无法购买的情况下，学校应当为实习生购买人身意外伤害的商业保险，尽量降低学生实习的劳动损害风险。

二、实习制度反思与实习劳动保障路径分析

一般的研究者将实习侵权的不断发生与情形的严重状态归结于扩招与就业市场的供求关系，并认为学生就业难导致实习难。这是一个伪命题，除了当公务员、进入事业单位、进入垄断性的国有企业难外，制造业与服务业等行业的学生就业并未显现困难，相反不断出现“用工荒”的现象。有人又将侵权得不到保护的原因归结于学生缺乏自我维权意识和自我保护能力弱。我们认为对于处于强势的学校与用人单位，指责学生不懂法是荒唐的，指望学生自己去维权也是不负责任的。我们必须从制度方面去反思并进行重新设计。

（一）检验并创新现有的企业实习生人力资源管理制度

劳动力市场中劳动力价格是企业竞争与利润的一个杠杆，企业希望有不断的廉价劳动力提供。同时劳动力市场的招聘者总是希冀其所招聘的员工为有经验者或是“熟手”以减少人力培训资本支出。从学生实习的制度安排上人们可以看出我国企业人力资源安排与管理的短视。在国外，针对学生实习，很多跨国公司都有一套完善、规范的实习生制度。实习生进入企业后，首先参加有针对性的培训，由人力资源部门的经理为他们讲解一个职业人士应具备的基本素质，交代在本企业中应该注意的各种问题并给予报酬，这些工作都会使学生迅速了解和适应企业特有的行为模式，为进一步融入到企业的文化当中做好铺垫。IBM、西门子等大公司已经意识到利用实习生的优势：通过招聘和使用实习生，发现和培养企业的后备人才，对人才梯队建设大有好处。[4]如果这样实施企业的人力资源战略，企业与实习生形成了一种战略伙伴关系，就不会出现把实习生当成“包身工”使用的现象。在国内，由于绝大多数企业的人力资源管理还处于日常事务管理阶段，并没有上升到战略水平，也就谈不上根据企业发展战略持续地、有计划地进行实习人才储备。从市场环境来说，目前劳动力市场缺乏信用基础，不规范的企业利用学生寻求实习职位心切的心理，无保护地雇佣无偿或廉价的实习生，损害了实习生的劳动权益。

（二）检验并创新现有的职业教育人才培养模式与学校实习评估制度

当前，教育为了适应劳动力市场的“真实需求”，教育行政主管部门要求众多本科及专科学校转制，要求建设“实用性本科”、“技能性专科”；在教学质量评估活动中，所有高职、中职、技校、职业培训学校必须彻底抛弃原有的人才培养模式而转向培养学生职业能力的工学结合模式。无论实现“订单顶岗”抑或一边倒的“工学结合”的模式，实习被这些学校视为人才培养的关键核心一环，因为他们相信只有实习才能让上述模式的培养目标在评估中得以实现与通过。当然实习是学生获得工作经验与工作经历的主要路径，也是学生就业前提高就业竞争力的重要环节。因为实习被学校视为学生由学员到员工的职业角色转换的中介环节，脱离这环节，学校与用人单位将是水与油的状态，学生所谓职业能力及职业素质能力的培养亦为空谈。基于上述认识，职业院校不断加强实习工作，并提出所谓“2+1”、“3+1”、“2+2”的人才培养模式，实习时间长达三个月至两年，有的学校甚至进行“半工半读”的实习教育改革。这些“教育经”是好经，但在实践中对这些教育模式落实与评估的实习制度的安排往往出现异样。教育扩招与产业化后，许多学校不具备转变教育培养模式的条件，只能绞尽脑汁生硬地转换，许多学校为了评估一夜之间就可以与市场人才需求零距离对接，实用型人才培养目标十天就能实现（评估约十天）。许多学校为了完成实习评估指标，只能以实习成绩与文凭要挟，强迫学生到一些勿需技能训练的企业进行无偿或廉价的实习劳动。实习过程中，由于学校实习管理制度没能跟上甚至是空白，更谈不上如何保护实习生的劳动权益问题，以致出现不少学校以实习为名向企业输送廉价劳动力从中牟利的怪相。

（三）检验并创新政府的有关实习劳动与财税法律制度

国家还没有法律对实习劳动进行定义，没有明确实习劳动适用的法律条文；没有规定各企事业单位接收实习生的责任、义务、激励机制、补贴、评估考核办法；没有出台学生实习劳动的安全、报酬、社会保障等管理办法；没有培养全社会保障学生合法权益的实习法律概念和意识。因此，实习生很难用法律条例或政策为自己的劳动维权。目前国家没有统一的实习法律制度，地方政府制定了一些实习条例的地方性法规，但是这些地方性法规只是一些引导性的条款，对实习报酬、实习劳动保护、实习劳动选择权根本无约束性的条款，是无效立法。政府为确保学校实习能有效实施，关键在于完善并规范学生实习制度并作出相应的政策保障约束，明确学校、用人单位、政府为学生实习劳动保护所承担的义务或责任。政府在实习法律制度建设上可以从两个方面创新；一是将实习劳动视为劳动的特别形式予以劳动保护，而不让实习劳动游离于现有的劳动保护体系；二是制定学生实习成本的学校、用人单位、政府、家庭合理分摊的机制，并因实习为学校、企业提供有效的财税政策支持，建立学生实习的企业实习成本加倍扣除制度，采取抵减企业所得税等措施鼓励企业接收实习生，加强保障其劳动权益的经济力度。政府还可以通过改革公共预算建立实习成本单独列示预算制度，设立实习专项资金，健全绩效评价与追踪问责机制，推进阳光财政体系，实现实习成本多元补偿等措施，以使大学生实习劳动有章可循。[5]

[1]何漆.酒店实习上网诉苦[N]．广州日报，2010-9-6(A18)．

[2]张勇．论大学生带薪实习及其权益保障[J]．高教探索，2008，(2).

[3]胡玉浪．劳动报酬权研究[M]．北京：知识产权出版社，2009，134．

[4]成远等.从大学生实习制度看企业人力资源管理.[J/OL].http://www.gdrc.com/1289563027516.html2010-11-19.

[5]何羽平．大学生实习成本分担的财税政策支持[J].会计之友，2010，(33)．

2012年度教育部人文社会科学研究一般项目《职业院校学生实习劳动权及其侵权问题研究》阶段性成果。

黄 芳／广州大学教育学院副教授，研究方向为教育法学和教育经济学

（责任编辑：刘丙元）