刘小楠

男女是否应该同龄退休的问题在中国争论了20多年，争论焦点之一在于女性比男性早退休5—10年，这是对女性的保护还是歧视？笔者认为，男女不同龄退休制度涉嫌侵犯女性平等就业权。目前仍在实行的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中男女退休年龄上的差别对待是违反《中华人民共和国宪法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法基于性别的就业歧视的。

一、就业歧视的概念、构成要素及抗辩事由

就业歧视语境下的“就业”，并非仅仅指获取工作岗位，因此法律所禁止的就业歧视不仅限于招聘录用环节，而且包括工资福利、岗位晋升、职业指导、职业培训、工作条件、解聘、退休等就业和职业的全过程。对于就业歧视，我国现有立法中并没有明确的定义，但是根据我国已经加入的国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（以下简称“111号公约”），就业歧视指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”从上述概念中，可以推导出就业歧视的三个构成要素①参见国际劳工组织中国和蒙古局，国际劳工组织东亚、东南亚和太平洋地区体面劳动技术支持小组编：《工作中的平等和无歧视（中国）：培训手册》，第12页。：

事实——即存在差别待遇，这种差别待遇具体可以表现为“区别、排斥或优惠”；……