汪渊智

(山西大学法学院，山西太原030006)

我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条是关于表见代理的规定。但是，表见代理的构成要件是什么，是否要求被代理人主观上存在过失?相对人“有理由相信”是否指“善意无过失地”相信?我国法上表见代理的类型有几种?表见代理的法律效果是什么，“代理行为有效”与有权代理行为的效力有何区别?被代理人承受了表见代理的后果后，在何种情况下可以对无权代理人追偿?这些问题，在该条文中规定得并不明确，因而在学界一直存有争议，本文从解释论的角度对《合同法》第49条作一解读，以期有助于司法实践。

一、被代理人具有可归责性应为表见代理的构成要件

表见代理本属于无权代理，但因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的外部表征，致使其相对人信赖其有代理权而与之为法律行为，法律为保护善意相对人的信赖，而使本人负授权人的责任。表见代理，除欠缺代理权要件外，有效代理的其他要件均具备，即代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人自为意思表示、代理行为具有容许性，但仅此还不能与狭义的无权代理相区别，构成表见代理尚需具备特别要件。其中，是否需要被代理人具有过失，理论上一直有争论。

有人认为，表见代理的发生应以被代理人的过失为要件，或者说被代理人以自己的过失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代理发生的必要条件。……